ص: 2

ص: 3

ص: 4

و هي: عبارة عن كون شي ء واحد (1) لاثنين أو أزيد ملكا أو حقا (2) و هي إما (واقعية قهرية) كما في المال أو الحق الموروث، و إما (واقعية اختيارية) من غير استناد إلى عقد كما إذا أحيا شخصان أرضا مواتا بالاشتراك، أو حفرا بئرا، أو اغترافا ماء، أو اقتلعا شجرا، و إما (ظاهرية قهريّة) (3) كما إذا امتزج مالهما من دون اختيارهما و لو بفعل

______________________________

نعم، تختلف استعمالاته بحسب اختلاف المتعلق و الأغراض كما يأتي تفصيله.

و لا وجه للنقض و الإبرام في المقام.

كما لا وجه لإنكار صاحب الحدائق الشركة العقدية رأسا لأنه فاسد بلا كلام بل مخالف لإجماع الخاص و العام كما سيأتي، فمهما صدقت الشركة عرفا تترتب عليها الأحكام.

نعم، منشأ الشركة لها مراتب متفاوتة عرفا يكفي في ترتب أحكامها مجرد الصدق العرفي، و في مورد الشك لا يصح التمسك بدليل الشركة و لا تترتب أحكامها عليه لأنه تمسك بالدليل في الموضوع المشكوك.

(1) المراد بالوحدة الوحدة الاعتبارية العرفية لا الدقية الحقيقية البسيطة من كل جهة.

إن قيل: فعلى هذا يصدق الشركة فيما إذا بنى دارا و كان جصّها مثلا من أحد و حجرها من آخر.

يقال: لا بأس بذلك بعد الصدق العرفي و إن كان الظاهر من كلمات الفقهاء اختصاصها ببعض أقسامها.

(2) منفعة أو انتفاعا و بلا فرق بين ما في الخارج أو ما في الذمة لصدق مفهوم الشركة في جميع ذلك.

(3) إذا سقط تمييز المالين و بطل جهة الاختصاص عرفا تكون الشركة

ص: 6

أجنبي بحيث لا يتميز أحدهما من الآخر، سواء كانا من جنس واحد كمزج حنطة بحنطة أو جنسين كمزج دقيق الحنطة بدقيق الشعير، أو دهن اللوز بدهن الجوز أو الخلل بالدبس، و إما (ظاهرية اختيارية) كما إذا مزجا باختيارهما لا بقصد الشركة فإن مال كل منهما في الواقع ممتاز عن الآخر (4)، و لذا لو فرض تمييزهما اختص كل منهما بماله (5)، و أما الاختلاط مع التمييز (6).

______________________________

واقعية أيضا لا ظاهرية فقط فعد هذا القسم بإطلاقه في مقابل القسم الأول مشكل بل ممنوع، و الظاهر أن المراد من الظاهرية القهرية الشركة الحكمية أي:

في الحكم الظاهري.

و خلاصة تفصيله رحمة اللّه يرجع إلى أن الامتزاج قد يوجب الشركة الواقعية الحقيقة، و هو فيما إذا حصل خلط و امتزاج تام بين المائعين المتجانسين- كالماء بالماء مثلا- و غير المتجانسين كدهن الجوز بدهن اللوز مثلا، و مثله بحسب العرف خلط الجامدات الناعمة بعضها ببعض كالأدقة بل لا يبعد أن يلحق بها ذوات الحبات الصغيرة كالخشخاش و الدخن و السمسم و نحوها.

و قد يوجب شركة ظاهرية حكمية كخلط الحنطة بالحنطة و الشعير بالشعير و نحوها، و كذا الدراهم المتماثلة لو اختلط على نحو يرفع الامتياز بينهما أصلا فيتحقق الشركة حينئذ، فالشركة إما واقعية أو عرفية أو ظاهرية حكمية.

(4) إن كان المراد بالامتياز في الواقع الامتياز في علم اللّه تعالى ففي الشركة الواقعية القهرية أيضا ممتاز كل منهما عن الآخر في علم اللّه تعالى، و إن كان الامتياز بحسب علومنا و واقع إدراكاتنا ففي بعض أقسام هذا القسم أيضا لا تمايز بينهما كما هو واضح.

(5) هذا الفرض يجري في جميع موارد الاشتراك و لا اختصاص له بالمقام.

(6) إن كان المراد من التمييز إمكانه عرفا فلا إشكال في عدم تحقق

ص: 7

فلا يوجب الشركة و لو ظاهرا (7)، إذ مع الاشتباه مرجعه الصلح القهري أو القرعة (8)، و إما (واقعية) مستندة إلى عقد غير عقد الشركة كما إذا ملكا

______________________________

الشركة حينئذ لا ظاهرا و لا واقعا لفرض تمييز كل واحد من المالين عن الآخر و حينئذ فلا معنى لقوله رحمة اللّه بعد ذلك: «إذ مع الاشتباه» لفرض إمكان التمييز و إن كان المراد به التميز الواقعي و إن تعسر ذلك عرفا فالشركة محققة فحينئذ يصح قوله: «إذ مع الاشتباه» لأنّ كل مميز واقعي يمكن أن يصير مورد الاشتباه مع غيره ظاهرا، و لكنه لا وجه حينئذ لقوله رحمه اللّه: «و مرجعه الصلح القهري أو القرعة»، بل يتعين الشركة الحكمية.

نعم، لو فرض التميز الواقعي بين المالين و عدم تحقق الشركة عرفا و حصل الاشتباه بين المالين فالمرجع حينئذ الصلح أو القرعة كما إذا اشتبهت السلعة الخارجة من مصنع واحد- بدون امتياز بينها- أحدها لزيد و الآخر لعمرو و لكن اشتبه كل منهما بالآخر، و الظاهر أن مراده من عبارته رحمة اللّه هذا القسم.

(7) هذا الإطلاق مخالف للعرف في بعض أقسام الاختلاط فإنهم يرون الشركة حقيقة، و يشهد له الوجدان أيضا.

(8) يعني أنهما يكونان في مقام تمييز الحق لا أن يتحققا في موضوع الاشتراك لما تقدم من عدم حكم العرف بالاشتراك.

ثمَّ أن المعروف بين الفقهاء اصطلاحات ثلاثة:

الأول: الشركة الحقيقة.

الثاني: الشركة الحكمية «أي عدم جواز تصرف أحد المالكين في المال بدون إذن الآخر، و صحة مطالبة القسمة، و كون عوض المالين مشتركا بين المالكين».

الثالث: اشتباه مال أحد المالكين بالآخر، و يأتي تفصيل الجميع إن شاء اللّه تعالى في مطاوي الكتاب، و أما الشركة الظاهرية التي اصطلح عليها الماتن

ص: 8

شيئا واحدا بالشراء أو الصلح أو الهبة أو نحوها (9).

و إما (واقعية) منشأة بتشريك أحدهما الآخر في ماله (10) كما إذا اشترى شيئا فطلب منه شخص أن يشركه فيه و يسمى عندهم بالتشريك، و هو صحيح لجملة من الأخبار (11)، و إما (واقعية) منشأة بتشريك كل منهما الآخر في ماله، و يسمى هذا بالشركة العقدية و معدود من

______________________________

تبعا لصاحب الجواهر فليس قسما خاصا في مقابل الشركة الحقيقة و الحكمية بل راجع إلى أحدهما و لا مشاحة في الاصطلاح.

(9) فيتحقق الشركة بالضرورة الشرعية بل العرفية، ثمَّ أن المرجع في تحقق الشركة هو المتعارف كما في جميع الموضوعات للأحكام، و إذا راجعنا إلى العرف ..

تارة: يحكم بتحقق الشركة.

و أخرى: يشك في تحققها و يتردد في صدقه.

و ثالثا: يحكم بالاختلاط دون الشركة فالحكم في الأول معلوم فتشمله أدلة الشركة.

و أما الثاني: فلا يمكن التمسك بدليل الشركة لفرض الشك في تحققها، فلا بد إما من الرجوع إلى الصلح أو القرعة فيكون كالقسم الثالث.

(10) و الفرق بينه و بين سابقة أن الأول منشأ الشركة بتحقق العقد- غير عقد الشركة- بينهما بخلاف الثاني فإنه من مجرد فعل التشريك.

(11) منها صحيح ابن سالم عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «سألته عن الرجل يشارك في السلعة؟ قال عليه السّلام: إن ربح فله و إن وضع فعليه» (1)، و صحيح الحلبي عن أبي جعفر عليه السّلام قال: «سألته عن الرجل يشتري الدابة و ليس عنده نقدها، فأتى رجل من أصحابه فقال يا فلان انقد عني هذه الدابة و الربح بيني و بينك فنقد عنه

ص: 9

العقود (12)، ثمَّ إن الشركة قد تكون في عين، و قد تكون في منفعة (13).

______________________________

فنفقت الدابة؟ قال عليه السّلام: ثمنها عليهما لأنّه لو كان ربح فيها لكان بينهما» (1)، و يمكن استفادة ذلك من إطلاق صحيح ابن عمار أيضا، قال: «قلت للعبد الصالح عليه السلام لرجل يدل الرجل على السلعة، فيقول: اشترها و لي نصفها فيشتريها الرجل و ينقد من ماله، قال عليه السّلام: له نصف الربح، قلت: فإن وضع يلحقه من الوضيعة شي ء؟ قال: عليه من الوضيعة كما أخذ الربح» (2). و نحوه غيره، و دعوى ظهورها فيما إذا ملكا شيئا واحدا بالشراء أو الصلح أو الهبة أو نحوها بلا شاهد.

و يمكن تطبيق الصحة على عموم مثل قاعدة السلطنة أيضا.

(12) بلا خلاف فيه بين العامة و الخاصة بناء على كونها عقدا كما هو المشهور خلافا لصاحب الحدائق حيث أنكر الشركة العقدية، بل يظهر منه إنكار الشركة المنشأة بالصيغة مطلقا مدعيا أن ذلك لا يستفاد من النصوص، و المنساق من كلمات الفقهاء أيضا الشركة المالية الخارجية.

و فيه: أولا أنه يكفي العمومات و الإطلاقات بعد صدق العقد و العهد عليه عرفا، فلا نحتاج إلى دليل خاص.

و ثانيا: تدل عليه صحاح الحلبي و هشام المتقدمة و ابن رئاب (3)، فإن ظهورها في الشركة العقدية مما لا ينكر و على فرض الخدشة في الظهور فإطلاقها يشملها.

بل يمكن دعوى وقوعها بالإذن من طرف واحد و عدم رد الآخر فتكون من الإيقاعات لا من العقود، لأن إظهار الرضا بالشركة و الإذن فيها خفيف المؤنة جدا، و الإجماع لو تمَّ انما هو بلحاظ الغالب لا التقوم.

(13) أو انتفاع و كل ما فيه غرض صحيح، و اقتصار الفقهاء على بعض

ص: 10

و قد تكون في حق، و بحسب الكيفية إما بنحو الإشاعة، و إما بنحو الكلي في المعين (14)، و قد تكون على وجه يكون كل من الشريكين أو الشركاء مستقلا في التصرف (15)، كما في شركة الفقراء في الزكاة و السادة في الخمس و الموقوف عليهم في الأوقاف العامة و نحوها (16).

فلا تصح في الديون، فلو كان لكل منهما دين على شخص فأوقعا العقد على كون كل منهما بينهما لم يصح، و كذا لا تصح في المنافع (18) بأن كان لكل منهما دار مثلا و أوقعا العقد على أن يكون منفعة كل منهما بينهما بالنصف مثلا، و لو أراد ذلك صالح أحدهما الآخر نصف منفعة داره بنصف منفعة دار الآخر، أو صالح نصف منفعة داره بدينار- مثلا- و صالحه الآخر نصف منفعة داره بذلك الدينار، و كذا لا تصح شركة الأعمال- و تسمى شركة الأبدان أيضا (19)- و هي أن يوقعا العقد على أن يكون

______________________________

و أما اعتبار كونها في الأعيان فلما يأتي من اعتبار الامتزاج فيها و يتعذر الامتزاج في غير الأعيان الخارجية.

و فيه: أنه لو كان المانع منحصرا بذلك لأمكن دفعه بأنه يمكن أن يعتبر الامتزاج فيها بالصلح مقدمة للشركة، فيصالح أحدهما النصف المشاع مما في ذمته إلى الآخر، و كذا العكس، بحيث يصير ما في الذمة مشتركا و مشاعا بينهما، و هذا اعتبار حسن عرفا و لا مانع فيه شرعا فيتحقق شرط الشركة حينئذ.

(18) لا دليل له أيضا إلا تعذر الامتزاج فيها، و هذا جمود منهم على لفظ الامتزاج الظاهر في مزج العين الخارجية. و ليس في الأخبار لفظ الامتزاج.

و يمكن أن يراد به سقوط الاختصاص بأي وجه أمكن عرفا.

نعم، الغالب في الشركة الشركة العينية الخارجية، فلو لم يكن إجماع معتبر في البين أمكن القول بالتعميم بالنسبة إلى الديون و المنافع أيضا، مع ملاحظة تصحيح رفع الاختصاص بأي نحو أمكن عرفا.

(19) للإجماع محصله و منقولة في كتب كثيرة، و الظاهر أنه اجتهادي حصل من ملاحظتهم عدم الامتزاج فيها، و لو فرض صحة اعتباره فيها بنحو من الأنحاء صحت الشركة العقدية فيها أيضا، و لا يشملها إجماعهم على المنع حينئذ إذ المتيقن- على فرض اعتباره- غير هذه الصورة.

ص: 12

أجرة عمل كل منهما مشتركا بينهما (20)، سواء اتفق عملهما كالخياطة مثلا أو كان عمل أحدهما الخياطة و الآخر النساجة، و سواء كان ذلك في عمل معين أو في كل ما يعمل كل منهما (21)، و لو أرادا الاشتراك في ذلك صالح أحدهما الآخر نصف منفعته المعينة أو منافعه إلى مدة كذا بنصف منفعة أو منافع الآخر، أو صالحه نصف منفعته بعوض معين و صالحه الآخر أيضا نصف منفعته بذلك العوض. (22)،

______________________________

و أما توهم أن الشركة في الأبدان باطلة لاختصاص كل من الشريكين بفائدة عمله و نتيجته فلا موضوع للشركة.

فاسد: إذ لا نقول بالشركة مع قيد الاختصاص و إنما نقول بها بعد إلقاء ذلك و اعتبار الامتزاج عرفا.

و أما الاستدلال على بطلان الشركة فيها بالأصل و الغرر فلا وجه له مع صدق العموم كما هو المفروض، و الغرر لا وجه له أصلا لأن الكلام فيما إذا كان المورد جامعا للشرائط من كل جهة و فاقدا للموانع كذلك، مع أنه لا وجه للغرر.

بعد تباني الشركاء على التعيين و بيان الخصوصيات كيف ما اتفقوا عليه.

(20) مع قطع النظر عن لحاظ الخلط و الامتزاج بأي وجه أمكن، و أما مع اعتبار ذلك اعتبارا صحيحا فلا محذور فيه.

(21) لشمول إجماعهم لجميع ذلك، و لعدم تحقق المزج و الخلط الذي هو شرط صحة الشركة في الجميع و قد ناقشنا في الإجماع.

و أما الامتزاج فهو يدور مدار صحة اعتباره عرفا فبأي وجه أمكن ذلك فيتحقق به موضوع صحة الشركة العقدية حينئذ.

(22) فيتحقق بذلك موضوع الشركة العقدية. إن قيل بعد تحقق نتيجتها بنفس المصالحة أو بعنوان آخر لا وجه لعقد الشركة و الشركة العقدية لأنه لغو حينئذ.

ص: 13

و لا تصح أيضا شركة الوجوه (23)، و هي أن يشترك اثنان وجيهان لا مال لهما بعقد الشركة على أن يبتاع كل منهما في ذمته إلى أجل و يكون ما يبتاعه بينهما فيبيعانه و يؤديان الثمن، و يكون ما حصل من الربح بينهما (24)، و إذا أرادا ذلك على الوجه الصحيح و كلّ كل منهما الآخر في الشراء فاشترى لهما و في ذمتهما (25)،

______________________________

يقال: سيأتي اعتبار الامتزاج في الشركة العقدية قبل العقد أو بعده.

و يمكن إيراد هذا الإشكال على اعتبار هذا الشرط أيضا، و المناط كله ترتب الغرض الصحيح على الشركة العقدية، و هذا النحو من التصالح طريق لتصحيح الشركة العقدية لترتب غرض صحيح عليها، لأن العقود تدور مدار الأغراض الصحيحة التي لم يرد ردع عنها.

(23) يظهر منهم الإجماع عليه، و يمكن الاستدلال عليه بعدم الامتزاج أيضا، و يمكن الإشكال في كل من الدليلين كما مر خصوصا في الإجماع لاختلاف كلماتهم في بيان الشركة الوجوه.

(24) نسب هذا إلى الأشهر، و عن بعض أنها أن يبتاع وجيه في الذمة و يفوض بيعه إلى خامل بشرط أن يكون الربح بينهما، و عن آخر هي أن يشترط وجيه لا مال له و خامل ذو مال ليكون العمل من الوجيه و المال من الخامل، و يكون المال في يده لا يسلمه إلى الوجيه و يكون الربح بينهما، و الكل صحيح في نفسه مع التراضي خصوصا الأخير فإنه نحو مضاربة و لا إشكال فيه إلا شبهة انه إذا كان المبيح عن شخص يكون الثمن له، لأن هذا هو معنى المبادلة، و قد أجبنا عن ذلك في أول البيع فراجع، و إنما الكلام في تحقق الشركة العقدية المعهودة بذلك و لا دليل لهم على البطلان إلا ما تقدم و قد مرت المناقشة فيه.

(25) فيصح حينئذ لعموم دليل الوكالة و إطلاقه الشامل لذلك أيضا، و لو كان لهما غرض صحيح في الشركة العقدية يصح إيجادها مع ملاحظة

ص: 14

و شركة المفاوضة أيضا باطلة (26)، و هي أن يشترك اثنان أو أزيد على أن يكون كل ما يحصل لأحدهما من ربح تجارة أو زراعة أو كسب آخر أو إرث أو وصية أو نحو ذلك مشتركا بينهما، و كذا كل غرامة ترد على أحدهما تكون عليهما.

فانحصرت الشركة العقدية الصحيحة بالشركة في الأعيان (27) المملوكة فعلا و تسمى بشركة العنان (28).

______________________________

اعتبار الامتزاج.

(26) لا دليل لهم على الفساد إلا الإجماع بقسميه.

و أما الاستدلال للبطلان بكون الربح تابعا للمال و إن الغرامة على الغريم فقط، فهذا النحو من الشركة خلاف الكتاب فهو مردود لأن تبعية الربح للمال و كون الغرامة على الغريم لا ريب فيه بحسب العنوان و الحكم الأولي، و أما إذا جعل المالك الرابح بعض ربح ماله للغير برضاه، أو أعطى شخص بعض غرامة الغريم برضاه فأي مانع فيه فيكون ذلك نحوا من التبرع و الإحسان، و هما مضافا إلى حسنهما خفيف المؤنة يحصل بالإظهار بأي وجه تحقق.

(27) الشركة العقدية الصحيحة أقسام ثلاثة:

الأول: الشركة العقدية في مال واحد التي اصطلحوا عليه بالتشريك و تقدم صحته نصا و فتوى (1)، و يصح تسميته ب- «الشركة العقدية» كما يستفاد من النص (2)، و الفتوى.

الثاني: عقد شركة بين المالين لمالكين لغرض صحيح، و يشمله الإطلاقات و العمومات فتصح أيضا، و لا يعتبر فيها الامتزاج للأصل.

الثالث: الشركة العقدية المعهودة فيها المزج.

(28) لأن العنان زمام الفرس المستوي طرفاه، و في المقام يستوي الحق

ص: 15

و إن علم زيادة أحدهما على الآخر (34) فيحتمل القرعة في المقدار الزائد، و يحتمل الصلح القهري (35).

لفلس أو سفه (40)- امتزاج المالين (41)

______________________________

(40) لأنه تصرف مالي و يعتبر في كل تصرف مالي عدم الحجر، و لكنه يصح بإمضاء الغرماء و إذن الولي.

(41) نسب هذا الشرط إلى المشهور، و لكن البحث فيه.

تارة: بحسب الأصل.

و أخرى: بحسب الأدلة.

و ثالثة: بحسب الكلمات.

أما الأول: فمقتضى الأصل عدم اعتبار هذا الشرط بعد صدق الشركة عرفا بدون هذا الشرط، و لو مع لحاظ الوحدة الاعتبارية عند الشريكين التي هي أعم من الامتزاج، كما في كل شرط مشكوك في كل عقد.

و دعوى: أن مقتضى الأصل الموضوعي عدم ترتب الأثر و معه لا تصل النوبة إلى الحكمي.

مردود: بأنه إنما يتمسك به في مورد عدم الصدق العرفي أو الشك فيه، و أما مع الصدق العرفي فتدفع الشرائط المشكوكة بالأصل و الإطلاق، كما في جميع القيود المشكوكة في كل العقود.

و أما الثانية: فليس فيما وصل إلينا من النصوص لفظ «الامتزاج»، و إنما وردت مطلقات تدل على صحة أصل الشركة أو بيان بعض أحكامها و مقتضاها كفاية الوحدة الاعتبارية عرفا و لو لم تكن بنحو الامتزاج في أي نحو من الشركة.

و أما الأخيرة فليس في البين إلا دعوى الإجماع على اعتبار الامتزاج و لا ريب أن للامتزاج مراتب مختلفة، و عن العلامة التعبير ب- (الاختلاط) و دعوى الإجماع على الصحة فيه، و لكنه لا يدل على اعتبار الامتزاج في الصحة لأن الاختلاط أعم من الامتزاج كما هو معلوم، فلا دليل على اعتبار هذا الشرط ليصح الاعتماد عليه.

ص: 18

سابقا على العقد (42) أو لا حقا بحيث لا يتميز أحدهما من الآخر (43) من النقود كانا أو من العروض، بل اشترط جماعة (44).

اتحادهما في الجنس و الوصف و الأظهر عدم اعتباره (45)، بل يكفي الامتزاج على وجه لا يتميز أحدهما من الآخر (46) كما لو امتزج دقيق الحنطة بدقيق الشعير و نحوه، أو امتزج نوع من الحنطة بنوع آخر، بل لا يبعد كفاية امتزاج الحنطة بالشعير (47)، و ذلك للعمومات العامة

______________________________

إلا أن يقال: ان مرادهم فيما أدعوا فيه الإجماع الامتزاج بالمعنى العام الشامل للاختلاط أيضا.

(42) فيكون عقد الشركة حينئذ كاشفا عن تحقق الشركة الحقيقة و دالا على الإذن في التصرف.

(43) عدم التمييز إما دقي عقلي أو عرفي دقي أو عرفي مسامحي، و اعتبار الأول لا دليل عليه من عقل أو نقل بل الدليل على خلافه لعدم ابتناء الأحكام الشرعية على الدقيقات العقلية مطلقا، و كذا الثاني لأنه أيضا قيد مشكوك يرجع فيه إلى الأصل و الإطلاق.

(44) منهم الشهيد و المحقق الثانيين و المحقق الأول في الشرائع، و عن ابن إدريس دعوى الإجماع عليه.

(45) لإطلاق الأدلة الشامل لمختلف الجنس و الوصف أيضا، و لا دليل على الاتحاد إلا دعوى الإجماع، و هو مخدوش لظهور المخالفة عن جمع منهم العلامة في القواعد، و الشيخ رحمة اللّه في ظاهر المبسوط مع احتمال أن يكون اعتبار اتحاد الجنس و الوصف عند من اعتبرهما لأجل تحقق عدم التمييز عرفا لا لأجل الموضوعية فيهما.

(46) عدم التمييز بنحو ما مر بالنظر العرفي المسامحي.

(47) لصدق المزج و الخلط عرفا، و قد مر أنه ليس المراد بعدم التمييز في

ص: 19

كقوله تعالى (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)، و قوله عليه السّلام «المؤمنون عند شروطهم» و غيرهما (48)، بل لو لا ظهور الإجماع على اعتبار الامتزاج أمكن منعه مطلقا (49) عملا بالعمومات، و دعوى عدم كفايتها لإثبات ذلك (50) كما ترى (51)، لكن الأحوط مع ذلك أن يبيع كل منهما حصة مما هو له بحصة

______________________________

الواقع و لا بالنظر الدقي العرفي، بل بالنظر المسامحي العرفي، و العرف و إن كان يرى الحنطة و الشعير مميزا في بادي النظر لكن تعذر تمييز أحدهما عن الآخر، خصوصا إذا كان كثيرا يلحقها بالخلط و عدم التمييز العرفي فتشمله الأدلة.

(48) و دعوى أن ذلك من التمسك بالدليل في الموضوع المشكوك مردود: بعد فرض الصدق العرفي، كما أن الإجماع على اعتبار الخلط و عدم التمييز لا يشمل ذلك.

مخدوش: أيضا لفرض صدقهما كذلك.

(49) للامتزاج و الاختلاط عرض عريض جدا و مراتب متفاوتة، خصوصا في هذه الأزمان التي كثرت الأشياء التي تصدر من المعامل الخاصة بشكل واحد مخصوص مساو في الجميع بلا فرق و تفاوت أصلا، فإذا اختلط بعضها مع بعض يصدق الامتزاج و الاختلاط عرفا، و يشملها إطلاق كلماتهم أيضا، مع أن لحاظ الوحدة الاعتبارية أيضا اختلاط و امتزاج في مرحلة الاعتبار لأنه خفيف المؤنة، و لم يظهر من إجماعهم ما يخالف ذلك، و ما مثلوا به من الأمثلة انما هو من باب المثال بحسب الغالب في تلك الأزمان كما هو العادة في غالب أمثلتهم.

(50) منشأه أن العقد انما يفيد الإذن في التصرف، و الشركة الملكية لا بد و أن تحصل بالامتزاج، و العقد غير متكفل لذلك فمقتضى الأصل حينئذ عدم ترتب الأثر، و يمكن أن يستظهر هذه الدعوى عن الشيخ و المسالك و جامع المقاصد.

(51) لأن المنساق من الشركة العقدية عرفا إنما هو لحاظ الوحدة

ص: 20

مما للآخر أو يهبها كل مهما للآخر أو نحو ذلك في غير صورة الامتزاج الذي هو المتيقن (52)، هذا و يكفي في الإيجاب و القبول كل ما دل على الشركة من قول أو فعل (53).

للعامل منهما أو لمن عمله أزيد فلا إشكال و لا خلاف على الظاهر عندهم في صحته (57)، أما لو شرطا لغير العامل منهما أو لغير من عمله أزيد ففي صحة الشرط و العقد (58)، و بطلانهما (59)، و صحة العقد و بطلان الشرط (60) فيكون كصورة الإطلاق، و أقوال أقواها الأول (61)، و كذا لو شرطا كون الخسارة على أحدهما أزيد، و ذلك لعموم «المؤمنون عند شروطهم»، و دعوى أنه مخالف لمقتضى العقد كما ترى (62).

______________________________

حيث هو، ما لم تكن قرينة على الخلاف من شرط، و نحوه و المفروض عدمه.

(57) و عن جمع دعوى الإجماع عليه، و تقتضيه المرتكزات العرفية أيضا و السيرة المستمرة.

(58) نسب ذلك إلى جمع منهم المرتضى و العلامة، و سيأتي وجهه.

(59) نسب ذلك إلى جمع منهم المحقق و هو مبني على أن الشرط فاسد، و الشرط الفاسد يوجب فساد العقد، و سيأتي بطلان الأول و تقدم في أبواب الشروط بطلان الثاني فراجع.

(60) نسب ذلك إلى جمع أيضا، و هو مبني على أن الشرط فاسد و لكنه لا يوجب فساد العقد.

(61) كما اختاره في الجواهر، و اختار الأخير صاحب النافع و الغنية و الكافي.

(62) لأن اقتضاء العقد لشي ء على قسمين:

الأول: أن يكون بنحو العلية التامة المنحصرة بحيث لا يقبل التخلف.

الثاني: أن يكون من مجرد الاقتضاء من دون أن يصل إلى مرتبة العلية و يكون قابلا للتغير و التبدل بالشرط و نحوه، و اقتضاء الشركة لتساوي الربح و الخسران من قبيل الثاني دون الأول، و الشك في كونه من العلة التامة المنحصرة يكفي في عدمها، لأن ذلك قيد مشكوك مدفوع بالأصل كما في سائر القيود

ص: 22

نعم، هو مخالف لمقتضى إطلاقه، و القول بأن جعل الزيادة لأحدهما من غير أن يكون له عمل يكون في مقابلتها ليس تجارة بل هو أكل بالباطل كما ترى باطل (63)، و دعوى أن العمل بالشرط غير لازم لأنه

______________________________

المشكوكة، مع أن التساوي و التفاضل من شؤون سلطنة الشريكين و مقتضى إطلاق سلطنتهم كونهما تحت اختيارهما مطلقا.

و دعوى: ان مثل هذا الشرط مخالف للسنة.

باطل: و لا وجه له إلا بناء على إحراز كون الشركة بالنسبة إلى عدم التفاضل من العلة التامة المنحصرة و مع الشك فيه و دفع هذا القيد بالأصل كيف يكون مثل هذا الشرط مخالفا للسنة، فأصل هذا النزاع صغروي بينهم فمن أثبت كون عقد الشركة مقتضيا للتساوي بنحو العلية التامة المنحصرة فلا ريب و لا إشكال في أن الشرط باطل، و مخالف للسنة و مخالف لمقتضى العقد أيضا.

و من لم يثبت ذلك جعل جميع فروع التساوي و التفاضل تحت اختيار الشريكين لا ريب و لا إشكال في عدم كونه مخالفا للسنة و لا لمقتضى العقد.

و احتمال: أن هذا النحو من الجعل غير صحيح لعدم إحراز تقرير الشارع له.

مدفوع: بأنه يكفي في طريق إحرازه قاعدة السلطنة و أصالة الصحة ما لم يثبت عنه نهى الخصوص في المقام.

(63) نسب هذا القول إلى جامع المقاصد و استدل عليه بجميع ما دل على حرمة أكل مال الغير بالباطل من الآيات و الروايات كما سبق.

و وجه بطلان قوله رحمة اللّه أنه ليس المقام من الباطل في شي ء لا لغة و لا عرفا و لا شرعا لفرض إذن صاحب المال و رضاه بذلك، فكيف يكون باطلا مع تراضيهما عليه و عدم وصول نهي من الشارع.

و توهم: أن الإذن و الرضاء مقيد بصحة عقد الشركة، و هو يصير باطلا

ص: 23

في عقد جائز (64).

مدفوعة أولا: بأنه مشترك الورود إذ لازمه عدم وجوب الوفاء به في صورة العمل أو زيادته (65)، و ثانيا: بأن غاية الأمر جواز فسخ العقد (66) فيسقط وجوب الوفاء بالشرط و المفروض في صورة عدم الفسخ فما لم يفسخ يجب الوفاء به (67)، و ليس معنى الفسخ حل العقد من الأول بل من حينه فيجب الوفاء فمقتضاه مع الشرط إلى ذلك الحين (68)، هذا و لو شرطا

______________________________

لمكان هذا الشرط.

فاسد: لما مر من عدم بطلان عقد الشركة بذلك لعدم كون هذا الشرط شرطا فاسدا و منافيا لمقتضى العقد على ما مر.

(64) المراد بهذا العقد الجائز خصوص عقد الشركة المعهودة دون التشريك في البيع الذي تقدم فإنه عقد لازم، و دون المعاملة بين الشريكين في الزيادة لغرض صحيح عقلائي فإنه أيضا لازم فإن كل ذلك من احتمال خلاف الظاهر كما لا يخفى فلا وجه لإطالة الكلام في ذلك.

ثمَّ أن كون عقد الشركة جائز أول الدعوى، إذ يمكن القول بلزومه- كما اختاره بعض مشايخنا- نعم، يكون لكل من الشريكين مطالبة القسمة، و هي غير كون ذات العقد جائزا.

(65) مع أنه جائز و صحيح إجماعا كما تقدم فيستكشف منه انه لا وجه لبطلان أصل هذا الشرط.

(66) مر أن هذا أول الدعوى.

نعم، يجوز لكل منهما مطالبة القسمة الرافعة لموضوعها.

(67) لوجود المقتضى و فقد المانع فلا بد من الوفاء به حينئذ، فيكون على فرض الجواز مثل العقود الجائزة التي مر منه مرارا من أنه يجب الوفاء بالشرط المذكور فيها ما دام العقد باقيا.

(68) لتحقق المقتضى للوفاء إلى ذلك الحين و فقد المانع عنه فيجب

ص: 24

تمام الربح لأحدهما بطل العقد لأنه خلاف مقتضاه (69).

نعم، لو شرطا كون تمام الخسارة على أحدهما فالظاهر صحته لعدم كونه منافيا (70).

______________________________

الوفاء به لا محالة، ثمَّ أن هذا الشرط يتصور على وجوه:

الأول: أن يكون مفاد الشرط كون المقدار الزائد من الربح للمشروط له بلا عمل منه في نفس عقد الشركة.

الثاني: أن يتملك الشارط الزائد لنفسه، ثمَّ يملّكه للمشروط له بنفس عقد الشركة.

الثالث: عين وجه السابق مع كون التمليك بعقد آخر، و الكل صحيح لا بأس به لعموم الوفاء بالشرط.

إلا ما يقال في الوجه الأول من إن معنى الشركة أن يكون تمام ربح المال لصاحبه فمع صحة هذه الشركة لا وجه لصحة الشرط و مع صحة الشرط تبطل أصل الشركة فهما متنافيان لا يجتمعان.

و هذا الإشكال مردود بأن الشركة بالنسبة إلى هذه الجهة اقتضائية لا أن تكون من العلة التامة المنحصرة، و يكفي الشك في العلية في عدمها لأنها قيد مشكوك يرجع فيها إلى الأصل فيصح الشرط للعمومات، و تصح الشركة لعدم المنافاة.

(69) لأن العرف لا يرى هذا من الشركة أو يشك في الصدق و عدمه فلا يصح التمسك بالأدلة حينئذ لأجل الشك في الصدق.

و ليس لنا أن نقول أن الشركة بالنسبة إلى هذه الجهة اقتضائية أيضا، و ليست من العلة التامة المنحصرة لفرض عدم مساعدة العرف لذلك، فما عن بعض من أنه لا فرق بين تمام الربح و بعضه فاذا كان في بعضه يصح الشرط فليصح في تمامه أيضا مخدوش كما عرفت.

(70) لأن الغرض الأهم من الشركات بين الناس إنما هو الاسترباح- و هي

ص: 25

المتعارف ضمن الخسارة و التلف (76)، و لكن يبقى الإذن بعد التعدي أيضا (77)، إذ لا ينافي الضمان بقاءه (78)، و الأحوط مع إطلاق الإذن ملاحظة المصلحة و إن كان لا يبعد كفاية عدم المفسدة (79).

فسخه لا بمعنى أن يكون الفسخ موجبا للانفساخ من الأول أو من حينه بحيث تبطل الشركة (84)، إذ هي باقية ما لم تحصل القسمة (85)، بل بمعنى جواز رجوع كل منهما عن الإذن في التصرف الذي بمنزلة عزل الوكيل عن الوكالة (86)، أو بمعنى مطالبة القسمة (87)، و إذا رجع أحدهما

______________________________

(مسألة 9) إمكان كونها عقدا أيضا فيجري عليها حكم الشركة العقدية.

و أما الأخيرة فالعقد فيها بحسب الأصل لازم و لا دليل على جوازه غير ما مر من الإجماع و تقدم المتيقن منه فما اختاره جمع من مشايخنا قدّس سرّهم من لزوم عقد الشركة بنفسه هو المتيقن.

نعم، لأحد الشريكين ازالة موضوع هذا اللزوم رأسا، فالجواز فيه من باب الوصف بحال المتعلق لا بحال الذات و لعل هذا مراد الجميع و ان قصرت عباراتهم عن ذلك فراجع و تأمل.

(84) لأن الشركة متقومة بامتزاج المالين أو وحدتهما العرفية و كل منهما أجنبي عن العقد و إن كان من شرط صحته فالشركة الخارجية باقية ما لم تحصل القسمة، و الرجوع عن الإذن يزيل موضوع الشركة العقدية فينعدم لا محالة لا أن ينفسخ و فرق بين إعدام الموضوع أصلا و بين فسخه.

(85) و هذا هو الذي ذكرناه سابقا في بيان وجه الجواز فالشركة العقدية لازمة لأصالة اللزوم في كل عقد، و جواز مطالبة القسمة شي ء آخر لا ربط له بلزوم أصل العقد.

(86) فهو إعدام لموضوع الوكالة في مرحلة البقاء و لا ربط له بالفسخ، و كذا لو جن الوكيل أو نحو ذلك مما يوجب زوال أصل الموضوع، و هذا أيضا لا ينافي لزوم عقد الشركة كما في كل عقد لازم يزول موضوعه بما هو رافعا له.

(87) أما أصل مطالبة القسمة فلا ريب في جوازه لقاعدة السلطنة.

و أما عدم كونها موجبا لانفساخ العقد فلما مر من أنه باق ما دامت الشركة

ص: 29

عن إذنه دون الآخر فيما لو كان كل منهما مأذونا لم يجز التصرف للآخر و يبقى الجواز بالنسبة إلى الأول (88)، و إذا رجع كل منهما عن إذنه لم يجز لواحد منهما (89)، و بمطالبة القسمة يجب القبول على الآخر (90)، و إذا أوقعا الشركة على وجه يكون لأحدهما زيادة في الربح أو نقصان في الخسارة يمكن الفسخ بمعنى إبطال هذا القرار (91)، بحيث لو حصل بعده ربح أو خسران كان بنسبة المالين على ما هو مقتضى إطلاق الشركة (92).

منهما الرجوع قبل انقضائه (94) إلا أن يكون مشروطا في ضمن عقد لازم فيكون لازما (95).

______________________________

إلا أن يقال: حيث أن إذن كل منهما مربوط بإذن الآخر في حاق الواقع فهي أيضا من التعهد من كل منهما في مقابل الآخر فيجري فيه كل ما يجري في الشركة العقدية إذ لا يعتبر في عقدها لفظ مخصوص، بل يحصل بكل ما يكون مفهما للمعنى المتعارف لدى الناس و لو كان بالفعل و الكتابة و نحوهما، و حينئذ فعدم لزوم الشرط في مثل هذه الشركة لظهور إجماعهم عليه و جواز مثل هذا العقد و تسالمهم على عدم لزوم الشرط في العقود الجائزة و اعتبار مثل هذا الإجماع و التسالم مشكل، و على أي تقدير يمكن القول بلزوم الشرط ما دام العقد باقيا و ينتفي موضوعه بالرجوع عن الإذن لزوال العهد و الإذن فيزول الشرط لا محالة هذا بناء على كونه من العقد.

و أما بناء على كونه من مجرد الإيقاع فلا وجه للزوم الشرط بناء على عدم وجوب الوفاء بالشروط الابتدائية كما هو المشهور، و بناء على عدم وجوب الوفاء بالشرط المذكور في الإيقاعيات كما ادعي عليه الإجماع.

و أما الشركة العقدية فعدم لزوم الوفاء بالشرط لأنها عقد جائز و المشهور عدم وجوب الوفاء به.

و فيه: أنه يمكن القول بوجوب الوفاء ما دام العقد باقيا، و قد مر من الماتن مكررا، مع أنا قلنا بلزوم الشركة العقدية و انما الجواز في مطالبة القسمة.

(94) لو رجع كل من أراد الرجوع عن أصل إذنه في الشركة الخارجية و الشركة العقدية لإبطال الشرط لكان أولى، لأنه يصح حتى على القول بلزوم هذا الشرط لكونه إزالة لأصل الموضوع.

(95) بناء على كون جواز عقد الشركة من مجرد الاقتضاء دون العلية التامة و إلا فلا أثر للشرط، و كونه بالنسبة إلى الجواز من العلة التامة مشكوك و من مجرد

ص: 31

أو نقصان الخسارة كذلك (100)، و إذا تبين بطلان الشركة فالمعاملات الواقعة قبله محكومة بالصحة (101)، و يكون الربح على نسبة المالين لكفاية الإذن المفروض حصوله (102).

نعم، لو كان مقيدا بالصحة (103) تكون كلها فضوليا بالنسبة إلى من يكون إذنه مقيدا (104)، و لكل منهما أجرة مثل عمله بالنسبة إلى حصة

______________________________

(100) لقاعدة بطلان الشرط بزوال المشروط، و بطلانه هذا مع عدم اجازة الورثة أو الغرماء أو الحاكم الشرعي و إلا فيصح العقد و يترتب عليه صحة الشرط أيضا.

(101) للأصل و الإطلاق و الاتفاق.

(102) أي: من أول حصول العقد إلى حين البطلان بناء على أن الشركة العقدية نحو إذن خاص، و بزوال الخصوصية لا يزول أصل الإذن في عالم الاعتبار.

كما قالوا: انه بزوال الوكالة لا يزول أصل الإذن المتحقق في ضمنها، فلا يكون تصرفات الوكيل تصرفا عدوانيا إلا إذا دلت القرائن على تقييد أصل الإذن ببقاء خصوص الوكالة فيسقط أصل الإذن حينئذ، و أما بناء على أن الشركة العقدية ليست إلا أصل الإذن فمع بطلانها يسقط الإذن لا محالة، و كذا الكلام في شرط الزيادة أو كون الخسارة على أحدهما فإنّه أيضا يمكن أن يلحظ بنحو تعدد المطلوب من أصل الإذن و خصوصية أخرى، فلا ينتفي أصل الإذن بانتفاء الشرط كما يمكن أن يلحظ بنحو التقييد و وحدة المطلوب فينتفي أصل الإذن بانتفائه حينئذ.

(103) أي: كان الإذن بنحو وحدة المطلوب يعني في خصوص الشركة الخاصة الصحيحة فقط.

(104) لأنه مع التقييد بالصحة لا وجه له للصحة مع فرض عدمها فيكون

ص: 33

الآخر إذا كان العمل منهما، و إن كان من أحدهما فله أجرة مثل عمله (105).

المعاوضات (4)، بل تكون أمرا مستقلا بنفسها (5).

حيث القيمة، و يسمى ذلك «قسمة التعديل» (20)، كما إذا اشترك اثنان في ثلاثة أغنام مثلا قد ساوى قيمة أحدهما مع اثنين منها فيعدل ذلك و يجعل الواحد سهما و الاثنان سهما آخر (21) الثالث: ما تسمى ب- «قسمة الرد» و هي ما إذا احتاجت القسمة إلى ضم مقدار من المال إلى بعض السهام ليعادل السهم الآخر (22) كما إذا كان بين اثنين شيئان قيمة أحدهما خمسة دنانير و الآخر أربعة دنانير فاذا ضم الأول إلى الثاني نصف دينار ساوى مع الأول (23).

أو أزيد في وزنة حنطة (25)، و قد تتعين فيها قسمة التعديل، كما إذا اشترك اثنان في ثلاثة أغنام قد ساوى أحدهم مع اثنين منهم بحسب القيمة (26)، و قد تتعين قسمة الرد كما إذا كان بين اثنين أغنام قيمة أحدهما خمسة دنانير و الآخر أربعة (27) و قد تجري قسمة الافراز و التعديل معا (28)، و ذلك فيما إذا اشترك اثنان في جنسين مثليين مختلفي القيمة و المقدار و كانت قيمة أقلهما مساوية لقيمة أكثرهما، كما إذا كان بين اثنين وزنة من حنطة و وزنتان من شعير و كانت قيمة من حنطة مساوية لقيمة وزنتين من شعير فاذا قسم المجموع بجعل الحنطة سهما يكون من قسمة التعديل، و إذا قسم كل منهما منفردا يكون من قسمة إفرازه (29)، و قد تجري فيها قسمة الافراز و الرد معا كما في المثال السابق إذا فرض كون قيمة الحنطة خمسة عشر درهما و قيمة الشعير عشرة، و قد تجري فيها قسمة التعديل مع قسمة الرد كما إذا كان بينهما ثلاثة أغنام أحدها يقوم بعشرة دنانير و اثنان منهما كل منهما بخمسة فيكن أن يجعل الأول سهما و الآخران سهما فتكون من

______________________________

(25) لأن المفروض أن المورد مشاع بين الشريكين أو الشركاء و أنه من جنس واحد فتتعين حينئذ قسمة الأفراز فقط، و كذا في جميع المثليات.

(26) لأن المفروض أن مورد القسمة قيمي و ليس بمثلي، كما أن المفروض اختلاف قيمة مورد الشركة فلا يمكن إلا قسمة التعديل.

(27) لفرض اختلاف القيمة، و لا يمكن تعيين حق الشركاء الا برد ما يتدارك به حقه و تتساوى الحقوق هذه كلها مما يختص المورد بقسمة واحدة، و هي ثلاثة أقسام كما مر

(28) هذا شروع في بيان ما يمكن أن يجري فيه قسمين من ما تقدم من صور القسمة.

(29) و الوجه فيهما يعلم مما مر فلا وجه لتكرار بالإعادة.

ص: 40

قسمة التعديل، و إن يجعل الأول مع واحد من الآخرين سهما و الآخر منهما مع عشرة دنانير سهما فتكون من قسمة الرد، و قد تجري فيها كل من قسمتى الافراز و الرد، كما إذا كان بينهما وزنة حنطة كانت قيمتها اثنى عشر درهما مع وزنة شعير قيمتها عشرة فيمكن قسمة الافراز بتقسيم كل منهما منفردا و قسمة الرد بجعل الحنطة سهما و الشعير مع درهمين سهما.

و قد تجري الأقسام الثلاثة كما إذا اشترك اثنان في وزنة حنطة قيمتها عشرة دراهم مع وزنة شعير قيمتها خمسة و وزنة حمص قيمتها خمسة عشر، فاذا قسمت كل منها بانفرادها كانت قسمة إفراز، و إن جعلت الحنطة مع الشعير سهما و الحنطة مع عشرة دراهم سهما كانت قسمة الرد، و لا إشكال في صحة الجميع مع التراضي (30)، و أما قسمة الرد مع إمكان غيرها فقد يشكل في صحتها بعد التراضي، و قالوا: يحتاج بعد ذلك إلى صلح أو هبة و الإشكال ضعيف (31)، و إن كان الأحوط التراضي بالصلح أو

______________________________

(30) لقاعدة السلطنة، و تحقق التراضي، و ظهور الإجماع.

(31) خلاصة الإشكال فيها: انها حيث تشتمل على الرد و العوض تكون من المعاوضات، فتحتاج إلى ما تحتاج إليه سائر المعاوضات من الإيجاب و القبول و سائر الشرائط صحتها و لزومها، و مع عدم الإيجاب و القبول تصير من المعاطاة و لا تلزم إلا بعد التصرف، و مع عدم معلومية العوضين تبطل أصلا فلا وجه للأصل الصحة حينئذ إلا بعد التعديل و القرعة و الرضا بعد القرعة، و نسب هذا القول إلى جمع منهم الشيخ الطوسي و الشهيد قدس سرّهما.

و فيه: أن القسمة و المعاوضة عنوانان مختلفان لغة و عرفا و شرعا كما مر.

و مطلق الاشتمال على الرد أعم من كونها معاوضة اصطلاحية.

و نعم ما قال في الجواهر: «و كأنّه اشتبه عليهم العوض و المعاوضة المصطلحة، و لا ريب في الفرق بينهما و أقصى ما في قسمة الرد الأول لا الثاني

ص: 41

الهبة (32).

نعم، لو استلزمت القسمة ضررا على الشريك الآخر لا تصلح القسمة إلا برضاه (37)، فإذا كان المال المشترك مما لا يمكن فيه إلا قسمة الافراز أو التعديل من دون ضرر في البين أجبر الممتنع (38)، كما إذا كان شريكين في أنواع متساوية الأجزاء- كالحنطة و الشعير و التمر و الزبيب- و طلب أحدهما قسمة كل نوع بانفراده قسمة الافراز أجبر الممتنع، و كذا إن طلب قسمتها بالتعديل ما لم يكن ضرر في البين، و إن كان الأحوط التراضي في الأخير (39)، و كذا الكلام في الأرض و الدار و الدكان و نحوها إذا كانت متساوية الأجزاء فيجري فيها قسمة الرد و التعديل و يجبر الممتنع مع عدم الضرر.

______________________________

(37) لقاعدة «نفي الضرر و الضرار» و تسمى هذه القسمة «قسمة التراضي» كما تقدم، و لو كان عدم القسمة أيضا ضررا على الشريك الآخر يلاحظ أقوى الضررين، و المرجع في تشخيص الضرر ثقات أهل الخبرة و أهل المعرفة بالشي ء المقسوم.

ثمَّ أنه يظهر عن جمع أنه لو اشتملت القسمة على الرد يجوز لمن يلزمه الرد من الشريكين الامتناع عن القسمة و لا يجبر عليها.

و فيه: أنه لا موضوع للرد من حيث هو بل المناط كله تحقق الضرر، و تقدم أن القسمة مطلقا ليست من المعاوضة الاصطلاحية و إن اشتملت على الرد و لكن الأحوط التراضي.

(38) لفرض عدم الضرر في البين، و حينئذ يجبر الممتنع لإحقاق حق الغير و إيصال حقه اليه، و قد مر أن الأحوط في قسمة التعديل مطلقا التراضي، سواء كان ذلك قبل القسمة أو حينها أو بعدها.

(39) خروجا عن مخالفة القول بكون قسمة الرد في معنى المعاوضة فيحتاج إلى تراضي الطرفين، و قد مر ضعفه فراجع.

ص: 43

نعم، يجوز قسمة الأرض بزرعها بحيث يجعل الزرع من توابعها (52)، و لكن الأحوط قسمة الأرض وحدها و التصالح و التراضي بالنسبة إلى الزرع (53).

.....

______________________________

الاختيار، و ما ورد في بعض الأخبار(1) من الكيفية انما هي من باب بيان احدى الطرق و المصاديق، و إلا فالإطلاقات الواردة فيها غير قابلة للتقييد بذلك.

الثانية: لا ريب في ان موردها الشبهات الموضوعية المطلقة من كل حيثية و جهة على نحو تنقطع اليد عن كل أمارة و قاعدة و أصل و اجتهاد ظني، و مع ذلك لا بد من الانجبار بعمل الأصحاب في مورد جريانها لأن تشخيص موردها صعب جدا على الفقيه فضلا عن غيره.

الثالثة: هل تكون لها موضوعية خاصة في القسمة و تكون شرطا لصحتها و لو مع رضاء الشركاء بالقسمة بدونها، بحيث لو عدلت السهام و حصل التراضي من كل جهة- حدوثا و بقاء- لا تحصل القسمة إلا بالقرعة أو أنها طريق محض لقطع التنازع لو وقع نزاع في البين و انحصر رفعه بالقرعة و تراضيا عليها؟ الحق هو الأخير لإطلاق قوله تعالى لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ (2)، الدالة على كفاية التراضي مطلقا.

و القسمة و إن لم تكن تجارة لكن يستفاد من الآية الكريمة أن المناط كله في حلية الماليات التراضي و ذكر التجارة من باب الغالب، و لقاعدة «السلطنة» و قوله عليه السّلام: «المؤمنون عند شروطهم» (3)، و إطلاق ما ورد في قسمة الدين كخبر غياث عن عليّ عليه السّلام: «في رجلين بينهما مال منه بأيديهما و منه غائب عنهما، فاقتسما الذي بأيديهما، و أحال كل واحد منهما من نصيبه الغائب فاقتضى أحدهما و لم يقتض الآخر قال عليه السّلام: ما اقتضى أحدهما فهو بينهما و ما يذهب بينهما» (4)، و مثله غيره فإن عدم ذكر القرعة يكشف عن كفاية الرضاء بالقسمة مطلقا و لو بدون القرعة، و عن صاحب الجواهر اشتراط صحة القسمة بالقرعة

ص: 49

أما كيفية التعديل (64)

______________________________

و لم يأت بدليل إلا المصادرة فراجع و تأمل.

الرابعة: ليس عند الإمامية شي ء تكون له موضوعية خاصة في إثبات مؤداه من الأمارات و القواعد و البينات و الايمان و القضاء و الفتوى و الأصول مطلقا و غيرها، بل جميعها قد تصيب الواقع و قد تخطئ فما ورد في القرعة من أنه «ما تنازع قوم ففوضوا أمرهم إلى اللّه عز و جل إلا خرج سهم المحق» (1)، و مثله ما تقدم عن أبي جعفر عليه السّلام و خبر ابن حكيم قال: «سألت أبا الحسن عليه السّلام عن شي ء، فقال لي: كل مجهول ففيه القرعة، قلت له: أن القرعة تخطئ و تصيب، قال: كل ما حكم اللّه به فليس بمخطئ» (2)، فلا بد من حمل لها على اعتبار القرعة في الحكم الظاهري و قطع النزاع و فصل الخصومة لا الإصابة الدائمية بالنسبة إلى الحكم الواقعي، كما ورد في قولهم عليه السّلام بالنسبة إلى الحاكم الشرعي بأن الراد عليه «كالراد علينا» (3).

(64) لا يخفى أن الشركاء إما أن يكونوا قد تساوت حصصهم أو لا، و كل منهما إما في متساوي الأجزاء من حيث القيمة أو لا، فالأقسام أربعة:

الأول: التعديل على قدر السهام المتساوي في الحصص و القيمة، و تتحقق ذلك في متفقة الإجزاء بحسب القيمة.

الثاني: التعديل بحسب القيمة فيما إذا تساوت الحصص قدرا لا قيمة، كما في مختلفة الأجزاء من حيث القيمة مع كون الحصص متساوية فتعدل السهام من حيث القيمة لانحصار عدم الضرر فيه حينئذ.

الثالث: التعديل بحسب أقل السهام، كما إذا اختلفت الحصص في متفقة الأجزاء كما إذا كان لأحدهم النصف و للآخر الثلث و الثالث السدس و كان

ص: 50

فإن كانت حصص الشركاء متساوية (65)- كما إذا كانوا اثنين و لكل منهما نصف أو ثلاثة و لكل منهم ثلث و هكذا- يعدل السهام بعدد الرؤوس، فيجعل سهمين متساويين إن كانوا اثنين، و ثلاثة أسهم متساويات إن كانوا ثلاثة، و هكذا و يعلّم كل سهم بعلامة تميزه عن غيره فإذا كانت قطعة أرض متساوية الأجزاء بين ثلاثة مثلا تجعل ثلاث قطع متساوية بحسب المساحة و يميز بينها إحداها الأولى و الأخرى الثانية و الثالثة الثالثة، و إذا كانت دار مشتملة على بيوت بين أربعة مثلا تجعل أربعة أجزاء متساوية بحسب القيمة و تميز كل منهما بمميز، كالقطعة الشرقية و الغربية و الشمالية و الجنوبية المحدودات بحدود كذائية.

و إن كانت الحصص متفاوتة- (66) كما إذا كان المال بين ثلاثة سدس لعمرو و ثلث لزيد و نصف لبكر- يجعل السهام على أقل الحصص، ففي المثال تجعل السهام ستة معلمة كل منها بعلامة كما مر.

و أما كيفية القرعة (67) ففي الأول- و هو فيما إذا كانت الحصص إن متساوية- تؤخذ رقاع بعدد رؤوس الشركاء رقعتان إذا كانوا اثنين و ثلاث

______________________________

المورد متفقة الاجزاء من حيث القيمة، و مقتضى القاعدة فيه التعديل بحسب أقل السهام فتعدل القسمة حينئذ أسداسا، هذا إذا لم يكن فيه كسر و إلا تعدل القسمة بعدد ينطبق عليها كما إذا كان النصف في مفروض المسألة لاثنين فإنه لا تصح القسمة حينئذ أسداسا، بل يتحقق التعديل حينئذ بتقسيمها باثني عشر جزء لأنه الذي فيه الثلث و السدس و الربعان صحيحا.

(65) هذا هو القسم الأول الذي ذكرناه.

(66) هذا هو القسم الثالث الذي تعرضنا له.

(67) للقرعة طرق و أنحاء و هذه الطريقة التي ذكرها سيد مشايخنا في وسيلته أحسنها و أخصرها اكتفينا بها.

ص: 51

كانوا ثلاثة و هكذا، و يتخير بين أن يكتب عليها أسماء الشركاء (68) على إحداها زيد و أخرى عمرو و ثالثة بكر مثلا، أو أسماء السهام على إحداها أول و على أخرى ثاني و على الأخرى ثالث مثلا، ثمَّ تشوش و تستر و يؤمر من لم يشاهدها فيخرج واحدة واحدة، فإن كتب عليها اسم الشركاء يعين السهم الأول و يخرج رقعة باسم ذلك السهم قاصدين أن يكون هذا السهم لكل من خرج اسمه، فكل من خرج اسمه يكون ذلك السهم له ثمَّ يعين السهم الثاني، و يخرج رقعة أخرى لذلك السهم فكل من خرج اسمه كان السهم له و هكذا و إن كتب عليها اسم السهام يعين أحد الشركاء و يخرج رقعة فكل سهم خرج اسمه كان ذلك السهم له ثمَّ يخرج رقعة أخرى لشخص آخر و هكذا.

و أما في الثاني- و هو ما كانت الحصص متفاوتة كما في المثال المتقدم الذي قد تقدم انه يجعل السهام على أقل الحصص و هو السدس- يتعين فيه أن تؤخذ الرقاع بعدد الرؤوس يكتب مثلا على إحداها زيد و على الأخرى عمرو و على الثالثة بكر و تستر كما مر، و يقصدان كل من خرج اسمه على سهم كان له ذلك مع ما يليه بما يكمل تمام حصته ثمَّ يخرج إحداها على السهم الأول فإن كان عليها اسم صاحب السدس تعين له، ثمَّ يخرج أخرى على السهم الثاني فإن كان عليها اسم صاحب الثلث كان الثاني و الثالث له، و يبقى الرابع و الخامس و السادس لصاحب النصف و لا يحتاج إلى إخراج الثالثة، و إن كان عليها اسم صاحب النصف كان له الثاني و الثالث و الرابع، و يبقى الأخير لصاحب الثلث، و إن كان ما خرج

______________________________

(68) لإطلاق أدلة القرعة الشامل لجميع ذلك مضافا إلى ما يأتي في المسألة التالية من أنه ليست لها كيفية خاصة، و إنما المناط كله قطع النظر عن

ص: 52

على السهم الأول صاحب الثلث كان الأول و الثاني له، ثمَّ يخرج أخرى على السهم الثالث فإن خرج اسم صاحب السدس كان ذلك له، و يبقى الثلاثة الأخيرة لصاحب السدس، و إن خرج صاحب النصف كان الثالث و الرابع و الخامس له و يبقى السادس لصاحب السدس، و قس على ذلك غيرها.

لزيد و عمرو معا ديون على الناس بسبب يوجب الشركة كالإرث فأرادا تقسيمها قبل استيفائها فعدلا بين الديون و جعلا ما على الحاضر مثلا لأحدهما و ما على البادي لأحدهما لم يفرز بل تبقى إشاعتها فكل ما حصل كل منهما يكون لهما و كل ما يبقى على الناس يكون بينهما (84).

نعم، لو اشتركا في دين على أحد و استوفى أحدهما حصته بأن قصد كل من الدائن و المديون أن يكون ما يأخذه وفاء و أداء لحصته من الدين المشترك الظاهر تعينه له و بقاء حصة الشريك في ذمة المديون (85).

دعواه نقضت القسمة و احتاج إلى قسمة جديدة (87)، و إن لم يكن بينة كان له إحلاف الشريك (88).

المشاع وقفا و نصفه ملكا، بل الظاهر جواز قسمة وقف عن وقف (93)، و هو فيما إذا كان ملك بين اثنين فوقف أحدهما حصته على ذريته مثلا و الآخر حصته على ذريته فيجوز افراز أحدهما عن الآخر بالقسمة، و المتصدي لذلك الموجودون من الموقوف عليهم و ولى البطون اللاحقة (94).

ص: 60

بسم اللّه الرّحمن الرّحيم

.....

______________________________

أن الكتابة لا تقضي إلا تعدية المادة إلى المكتوب، فيقال: «كتب الحديث» من دون تعديتها إلى المكتوب إليه بخلاف كاتبه فإنه يدل على تعديتها إلى الغير، و لو أريد إفادة هذا المعنى في المجرد لقيل: «كتب إليه» فلا فرق بين كاتبه و كتب إليه من هذه الجهة لا أن يكون مفاد الأول كتابة الغير إليه أيضا.

نعم، هيئة الفاعل تدل على نسبة متقومة بالطرفين كالمعاني الإضافية المتقومة بهما من الأبوة و البنوة و نحوهما، فمعنى المزارعة في المقام هو الفعل من حيث التعدية إلى الغير، سواء كان للغير دخل فيها مباشرة أو تسبيبا بأي نحو كان، كما ان الفاعل المزارع أيضا كذلك فلا تعتبر فيه المباشرة و إن كان الغالب فيه المباشرة، و قد تعرضنا لبعض ذلك في أول كتاب المضاربة أيضا.

ثمَّ أن المزارعة كانت من هبوط آدم عليه السّلام و ستكون إلى انقراض العالم.

لأن بها قوام حياة الإنسان بل الحيوان و بها يقوم نظام المعاش و المعاد، و هي أول مبادي النسل و الحياة؛ و قد اهتم اللّه تعالى و اعتنى بالزرع في القرآن العظيم بما لم يهتم و لم يعتن بشي ء من مثله فنسب طبيعي الزرع إلى ذاته الأقدس و افتخر به- و لا يفتخر إلا بما هو راجح- قال تعالى أَ وَ لَمْ يَرَوْا أَنّٰا نَسُوقُ الْمٰاءَ إِلَى الْأَرْضِ الْجُرُزِ فَنُخْرِجُ بِهِ زَرْعاً (1)، و قال تعالى أَ أَنْتُمْ تَزْرَعُونَهُ أَمْ نَحْنُ الزّٰارِعُونَ (2)، و قال تعالى الَّذِي يُخْرِجُ الْخَبْ ءَ فِي السَّمٰاوٰاتِ وَ الْأَرْضِ (3)، و الخب ء بإطلاقه يشمل الزرع، كما سيأتي- و المعادن و الكنوز.

و المزارعين أعرف بها من الفقهاء- خصوصا في هذه الأزمان التي جعلت المزارعة من الفنون التي يهتمون بتعلمها و تعليمها، و يبحثون في جميع جهاتها و نواحيها- و يمكن بحسب التحليل أن تكون على أقسام:

ص: 62

و هي المعاملة على الأرض بالزراعة بحصة من حاصلها (1)، و تسمى مخابرة أيضا و لعلها من الخبرة بمعنى النصيب- كما يظهر من مجمع البحرين (2)- و لا إشكال في مشروعيتها (3)، بل يمكن دعوى استحبابها، لما دل على استحباب الزراعة بدعوى كونها أعم من المباشرة

______________________________

الأول: بأن تكون كإجارة الأملاك فتقع المعاملة على الأرض للزراعة بحصة من حاصلها فتكون الحصة كأجرة الأرض، و قد تقدم الكلام فيه في (فصل لا يجوز إجازة الأرض لزرع الحنطة) من كتاب الإجارة.

الثاني: من قبيل إجارة النفس و تقبل بعض الأعمال فتكون الأجرة- و هو بعض الحاصل من الأرض- عوضا للعمل، كما في الإجارة على سائر الأعمال.

الثالث: أن تكون معاملة مستقلة كما هو مرتكز الزارعين و ظاهر عنوان الفقهاء حيث جعلوها عنوانا مستقلا في عوض الإجارة.

الرابع: مشاركة خاصة بين المالك و العامل و لها أحكام خاصة تأتي الإشارة إليها في محلّها، و لا بأس بكونها معاملة مستقلة للسيرة و الأدلة الخاصة سواء كانت من سنخ المشاركات فتكون نحو تسبب إلى الاشتراك في النتيجة بما بنيا عليه. أو المعاوضات، و تصح بكل ما وقع عليه التراضي بحسب اختلاف الأزمنة و الأمكنة و المزروع و نحوها مع مراعاة ما تأتي من الشرائط.

ثمَّ انه مع اختلاف موضوعي الإجارة و المزارعة عرفا فلا ريب في اختلاف أحكامهما، و قد تقدم أحكام الإجارة و سيأتي أحكام المزارعة في المسائل الآتية.

(1) و هذا هو المعروف بين الفقهاء و المتعارف بين المزارعين مطلقا.

(2) و هناك احتمالات أخر مذكورة في القاموس و جملة من الكتب الفقهية.

(3) بل هي من ضروريات الفقه بين المسلمين.

ص: 63

و التسبيب (4)، ففي خبر الواسطي «قال: سألت جعفر بن محمد عليهما السّلام عن الفلاحين قال: هم الزارعون كنوز اللّه في أرضه و ما في الأعمال شي ء أحب إلى اللّه من الزراعة و ما بعث اللّه نبيا إلا زارعا إلا إدريس عليه السّلام فإنه كان خياطا» و في آخر عن أبي عبد اللّه عليه السّلام «الزارعون كنوز الأنام يزرعون طيب أخرجه اللّه و هم يوم القيامة أحسن الناس مقاما و أقربهم منزلة يدعون المباركين»، و في خبر عنه عليه السّلام قال: «سئل النبي صلّى اللّه عليه و آله أي الأعمال خير، قال: زرع يزرعه صاحبه و أصلحه و أدّى حقه يوم حصاده، قال: فأي الأعمال بعد الزرع؟

قال: رجل في غنم له قد تبع بها مواضع القطر يقيم الصلاة و يؤتي الزكاة، قال: فأي المال بعد الغنم؟ خير، قال: البقر يغدو بخير و يروح بخير قال:

فأي المال بعد البقر خير؟ قال: الراسيات في الوحل المطعمات في المحل.

نعم المال النخل، من باعها فإنما ثمنه بمنزلة رماد على رأس شاهق اشتدت به الريح في يوم عاصف إلا أن يخلف مكانها (5)، قيل: يا رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله فأي المال بعد النخل خير؟ فسكت فقام إليه رجل، فقال له: فأين الإبل؟ قال: فيها الشقاء و الجفاء و العناء (6).

______________________________

(4) و يمكن أن يستدل على الاستحباب مطلقا بإطلاق الآية المباركة الدالة على الاستباق إلى الخيرات (1)، و التعاون (2)، و ما تقدم من الآيات، و قول النبي صلّى اللّه عليه و آله: «ابتغوا الرزق في خبايا الأرض» (3)، و هي جمع خبيثة و أراد بالخبايا الزرع كما في قول الشاعر:

تتبع خبايا الأرض و أدع مليكها لعلك يوما أن تجاب و ترزقا

(5) و عن بعض دعوى التجربة في ذلك.

(6) يعني: أن من يتخذ الإبل تكون فيه هذه الصفات غالبا.

ص: 64

و بعد الدار (7)، تغدو مدبرة، و تروح مدبرة (8)، لا يأتي خيرها إلا من جانبها الأشأم (9)، اما إنها لا تعدم الأشقياء الفجرة» (10) و عنه عليه السّلام:

«الكيمياء الأكبر الزراعة»، و عنه عليه السّلام: إن اللّه جعل أرزاق أنبيائه في الزرع و الضرع (11) كيلا يكرهوا شيئا من قطر السماء» و عنه عليه السّلام: «إنه سأله

______________________________

(7)، لعل مراده صلّى اللّه عليه و آله أن الإبل لأجل بطوء حركتها تكون بعيدا عن دار صاحبها غالبا، أو لأنها لأجل انه غير مألوفة من جهة كيفية خلقها و شكلها بخلاف سائر البهائم.

(8) كناية عن عدم البركة فيها لا عينا و لا ثمنا، و عن الصادق عليه السّلام: «في الغنم إذا أقبلت أقبلت و إذا أدبرت أقبلت، و البقر إذا أقبلت أقبلت و إذا أدبرت أدبرت، و الإبل إذا أقبلت أدبرت و إذا أدبرت أدبرت» (1)، و الأول كناية عن البركة في عينه، و ثمنه، و الثاني كناية عن البركة في عينه دون ثمنه، و الأخير كناية عن عدم البركة لا عينا و لا ثمنا.

(9) كناية عن انها لا تحلب و لا تركب إلا من الجانب الأيسر و الشمال و قال تعالى أَصْحٰابُ الْمَشْئَمَةِ (2)، يريد بها أصحاب الشمال.

(10) يوضح هذه الجملة ما في معاني الأخبار: «قيل يا رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله فمن يتخذها بعد ذا؟ قال صلّى اللّه عليه و آله: فأين الأشقياء الفجرة» (3)، و يدل على ذلك أيضا قوله صلّى اللّه عليه و آله: «إن الجفاء و القسوة في الفدادين» (4)، و تشهد له التجربة أيضا.

(11) و هو عبارة أخرى عن الرعي لما ورد: «ما بعث اللّه نبيا إلا راعي غنم» (5)، و تقدم في أول المكاسب ما يتعلق بالمقام (6).

ص: 65

رجل فقال له: «جعلت فداك أسمع قوما يقولون إن المزارعة مكروهة، فقال عليه السّلام: ازرعوا فلا و اللّه ما عمل الناس عملا أحل و لا أطيب منه» (12)، و يستفاد من هذا الخبر ما ذكرنا من أن الزراعة أعم من المباشرة و التسبيب (13)، و أما ما رواه الصدوق مرفوعا عن النبي صلّى اللّه عليه و آله: انه نهى عن المخابرة قال: و هي المزارعة بالنصف أو الثلث أو الربع، فلا بد من حمله على بعض المحامل لعدم مقاومته لما ذكر، و في مجمع البحرين: و ما روي من أنه صلّى اللّه عليه و آله نهى عن المخابرة، كان ذلك و حين تنازعوا فنهاهم عنها.

و يشترط فيها أمور:

أحدهما: الإيجاب و القبول (14)، و يكفي فيهما كل لفظ دال، سواء كان حقيقة أو مجازا مع القرينة (15) كزارعتك أو سلمت إليك الأرض على أن تزرع على كذا، و لا يعتبر فيهما العربية، و لا الماضوية (16) فيكفي الفارسي، و غيره (17)، و الأمر كقوله ازرع هذه الأرض على كذا (18)، أو

______________________________

(12) لعل مراد القوم ما سمعوه من النهي عن المخابرة من النبيّ صلّى اللّه عليه و آله، و لم يفهموا معناه و قالوا بكراهة أصل المزارعة.

(13) كما هو المعروف بين الناس في جميع الأزمنة و الأمكنة و يقتضيه الإطلاق و ظهور الاتفاق.

(14) لكونها عقدا و العقد متقوم بهما بالضرورة.

(15) لما مر مرارا من أن المناط في الإنشاءات مطلقا الظهور العرفي المعتبر في المحاورات، سواء كان الظهور مستندا إلى الحقيقة أو المجاز كما تقدم في أول البيع.

(16) للأصل و الإطلاق بعد صدق المزارعة على الجميع.

(17) للإطلاق الشامل له مضافا إلى ظهور الاتفاق.

(18) لظهوره العرفي المحاوري في المزارعة المعهودة بين الناس بلا

ص: 66

.....

______________________________

دليل على الخلاف فلا بد من الصحة لوجود المقتضي لها و فقد المانع عنها؛ و المعاملات العرفية لا بد في المنع عن شي ء منها من الردع عن الشارع، و مع عدم ثبوته تكفي الإطلاقات للصحة بعد الصدق العرفي، و قد صرح به في الشرائع و يدل عليه صحيح يعقوب بن شعيب عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «سألته عن رجل يعطى الرجل أرضه و فيها ماء أو نخل أو فاكهة، و يقول: اسق هذا من الماء و أعمره و لك نصف ما أخرج اللّه عز و جل منه؟ قال عليه السّلام: لا بأس» (1) بناء على عدم الفرق من هذه الجهة بين المزارعة و المساقاة كما هو مقتضى المرتكزات العرفية، و يشهد له خبر نضر بن سويد عن عبد اللّه بن سنان انه قال:

«في الرجل يزارع فيزرع أرض غيره، فيقول: ثلث للبقر، و ثلث للبذر، و ثلث للأرض، قال: لا يسمى شيئا من الحب و البقر و لكن يقول: أزرع فيها كذا و كذا إن شئت نصفا و إن شئت ثلثا» (2)، فإن الظاهر انه نقل عن الإمام عليه السّلام لكونه من خواصه عليه السّلام، و كذا يدل على التوسعة في عقد المزارعة خبر أبي الربيع الشامي عن الصادق عليه السّلام: «انه سئل عن الرجل يزرع أرض رجل آخر فيشترط عليه ثلثا للبذر و ثلثا للبقر؟ فقال عليه السّلام: لا ينبغي أن يسمى بذرا و لا بقرا و لكن يقول لصاحب الأرض: أزرع في أرضك و لك منها كذا و كذا نصف أو ثلث أو ما كان من شرط- الحديث- (3)، فإن وقوعها بلفظ متكلم المضارع يدل على التوسعة فيها مما لا يوسع في غيرها.

و يمكن أن يجعل ذلك مقتضى القاعدة أيضا إذ المناط في العقود و الإيقاعات إبراز المراد بلفظ مفهم عرفي محاوري ما لم يرد فيه ردع شرعي و المقام كذلك بل ورد التقرير بصحيح يعقوب.

إن قيل: فيصح بناء على هذا في سائر المعاملات أيضا.

ص: 67

المستقبل، أو الجملة الاسمية مع قصد الإنشاء بها (19).

و كذا لا يعتبر تقديم الإيجاب على القبول (20)، و يصح الإيجاب من كل من المالك و الزارع (21)، بل يكفى القبول الفعلي بعد الإيجاب القولي على الأقوى (22).

______________________________

يقال: نعم، لو لا ظهور إجماعهم على عدم الجواز فيها فلا وجه لمناقشة المسالك في المقام بل تقويته عدم الصحة بلفظ الأمر.

(19) لتحقق الظهور العرفي في المزارعة المعهودة في جميع ذلك فلا بد من الصحة و الإجزاء بعد شمول الإطلاق له أيضا، مع أن المستفاد من النصوص المتقدمة تسهيل الأمر فيها بما لم يسهل في غيرها كما عرفت.

(20) لأن القبول عبارة عن إبراز الرضاء بما أنشأه الطرف فيصح تعلقه بما يأتي كما يصح تعلقه بما سبق، فالمعاملة متقومة بالطرفين و إبراز الرضاء بتبادل العوضين فكل منهما ابتدأ يكون طرف المعاملة عرفا موجبا كان من ابتدأ أو قابلا، و تقدم في صحة تقدم القبول على الإيجاب في البيع ما ينفع المقام.

(21) لتحقق المعاهدة المعروفة بكل منهما، و كذا الحال في جميع العقود فيصح الإيجاب من كل واحد من الطرفين فيجوز في البيع أن يقول المشتري:

«اشتريت منك الثوب بدرهم» و يقول البائع «قبلت»، و في النكاح يقول الزوج للزوجة: «أنكحتك نفسي» و تقول الزوجة «قبلت» و كذا في سائر العقود و لكن الأحوط في النكاح ما هو المتعارف من كون الإيجاب من طرف الزوجة، و يدل على ذلك في المقام ما تقدم من خبري نضر بن سويد و أبي الربيع الشامي.

(22) لأنه لا فرق فيما يكون مبرزا للمعنى المعهود بين اللفظ و الفعل، و كل منهما معتبر في المحاورات العرفية في إبراز مقاصدهم المتعارفة من غير استهجان بينهم لذلك و لم يثبت ردع عنه شرعا بل مقتضي الإطلاقات التقرير، فكلما تحقق عقد و عهد تشمله الإطلاقات و العمومات الدالة على الصحة، سواء

ص: 68

و تجري فيها المعاطاة (23)، و إن كانت لا تلزم إلا بالشروع في العمل (24).

الثاني: البلوغ، و العقل، و الاختيار (25)، و عدم الحجر لسفه، أو فلس (26)، و مالكية التصرف في كل من المالك و الزارع (27).

نعم، لا يقدح حينئذ فلس الزارع إذا لم يكن منه مال، لأنه ليس

______________________________

كان الإيجاب و القبول لفظين أو فعلين أو بالاختلاف، هذا مع الصدق العرفي و أما مع عدم الصدق كذلك أو الشكل فيه فلا وجه لشمول الأدلة له، و المرجع حينئذ أصالة عمد ترتب الأثر و بذلك يمكن أن يجمع بين الأقوال فمن قال بعدم الصحة أي فيما إذا شك في الصدق و من قال بالصحة أي في مورد الصدق العرفي.

(23) لعموم أدلتها و إطلاقها الشامل لكل معاملة إلا ما خرج بالدليل- كما تقدم في أول البيع- و لا دليل في المقام على الخلاف، كما تقدم أن المراد بالمعاطاة ما تكون خالية عن الإيجاب و القبول اللفظي، سوآء تحقق التعاطي من الطرفين أو من طرف واحد فتتحقق بالإعطاء و الأخذ أيضا.

(24) بناء على عدم لزومها إلا بالتصرف كما نسب إلى المشهور، و ادعي عليه الإجماع و تقدم الكلام في أول البيع.

(25) هذه كلها من الشرائط العامة لكل عقد و معاملة، و تعرضنا لأدلة اعتبارها في أول البيع و هي تجري في الجميع بلا فرق فلا وجه للإعادة.

(26) لأن المزارعة تصرف مالي إن كان من الزارع مال، و التصرفات المالية يعتبر فيها عدم الحجر و تصح بنظر الحاكم الشرعي في الأول و الغرماء في الثاني.

(27) يعني أنه تصح المزارعة بمالكية التصرف أعم من ملك العين و المنفعة و الانتفاع و لا تختص بملك العين فتجري في الأراضي الخراجية و الموقوفة و ما كانت ملكا للغير و وقعت المزارعة بإذنه، و كذا في البذر إن أذن مالكه بكون نمائه للزارع مثلا فتخرج عن قاعدة «تبعية النماء للملك» حينئذ.

ص: 69

تصرفا ماليا (28).

الثالث: أن يكون النماء مشتركا بينهما، فلو جعل الكل لأحدهما لم يصح مزارعة (29).

الرابع: أن يكون مشاعا بينهما، فلو شرطا اختصاص أحدهما بنوع- كالذي حصل أولا- و الآخر بنوع آخر، أو شرطا أن يكون ما حصل من القطعة الأخرى للآخر لم يصح (30).

الخامس: تعيين الحصة بمثل النصف أو الثلث أو الربع أو نحو ذلك فلو قال ازرع هذه الأرض على أن يكون لك أو لي شي ء من حاصلها بطل (31).

السادس: تعيين المدة بالأشهر و السنين، فلو أطلق بطل (32).

______________________________

(28) فينتفي شرطية عدم الحجر حينئذ تخصصا لا تخصيصا.

(29) لقوله عليه السّلام في الصحيح: «لا تقبل الأرض بحنطة مسماة، و لكن بالنصف و الثلث و الربع و الخمس لا بأس به، و لا بأس بالمزارعة بالثلث و الربع و الخمس» (1)، مضافا إلى الإجماع هذا إذا كان بعنوان المزارعة و أما إن كان بعنوان المصالحة فلا بأس به.

(30) لظهور الإجماع، و ما تقدم من الصحيح، مضافا إلى أن الإشاعة هو المعهود بين الناس في مزارعاتهم فتنزل الأدلة عليه.

(31) لما تقدم من الأخبار، مضافا إلى الإجماع.

(32) لظهور الإجماع، و تعارف ذلك في المزارعات المعهودة بين الناس فتنزل الأدلة عليه.

و أما الاستدلال عليه بحديث: «نفي الغرر»، (2) و بأنها لازمة فلا بد من

ص: 70

نعم، لو عين المزروع أو مبدأ الشروع في الزرع لا يبعد صحته إذا لم يستلزم غررا (33)، بل مع عدم تعيين ابتداء الشروع أيضا إذا كانت الأرض

______________________________

تعيين الأجل فيها كما يظهر عن المحقق، و بحديث أبي الربيع الشامي عن الصادق عليه السّلام قال: «سألته عن أرض يريد رجل أن يتقبلها، فأي وجوه القبالة أحل؟ قال عليه السّلام: يتقبل الأرض من أربابها بشي ء معلوم إلى سنين مسماة فيعمر و يؤدى الخراج» (1).

فمخدوش إذ الأول لم يثبت إطلاقه، و الثاني أصل المدعى بنحو الكلية، و الأخير لم يعلم كونه من المزارعة المعهودة.

نعم، يصلح كل ذلك للاستشهاد به للمقام، و لكنه مع ذلك لا موضوعية لتعين المدة من حيث هي، و المناط كله إحراز إدراك النماء بوجه معتبر و لو لم تكن المدة معلومة تفصيلا، و يدل عليه إطلاق خبر الكرخي عن الصادق عليه السّلام:

«أشارك العلج فيكون من عندي الأرض و البذر و البقر و يكون على العلج القيام و السقي و العمل في الزرع حتى يصير حنطة أو شعيرا، و تكون القسمة فيأخذ السلطان حقه، و يبقى ما بقي على أن للعلج منه الثلث و لي الباقي، قال عليه السّلام: لا بأس بذلك» (2)، فلم يذكر فيه المدة بل ذكر الإدراك فقط فيكون سائر الأخبار الذي ذكر فيها ثلاث سنين أو خمس سنين (3)، طريقا لذلك.

(33) بل و مع استلزامه له في الجملة بما هو متسامح في المزارعة عند المتعارف، و في الجواهر ما لفظه: «و لا نهي عن مطلق الغرر على وجه يشمل هذه المعاملة التي هي بنيت عليه»، و بالجملة المدار على المتعارف في كل زمان و مكان في هذه المعاملة التي هي شائعة بين الناس الغير المبنية على المداقة.

ص: 71

مما لا يزرع في السنة إلا مرّة (34) لكن مع تعيين السنة (35) لعدم الغرر فيه، و لا دليل على اعتبار التعيين تعبدا و القدر المسلم من الإجماع على تعيينها غير هذه الصورة (36)، و في صورة تعيين المدة لا بد و أن تكون بمقدار يبلغ فيه الزرع فلا تكفي المدة القليلة التي تقصر عن إدراك النماء (37).

السابع: أن تكون الأرض قابلة للزرع و لو بالعلاج، فلو كانت سبخة لا يمكن الانتفاع بها، أو كان يستولي عليها الماء قبل أو ان إدراك الحاصل أو نحو ذلك، أو لم يكن هناك ماء للزراعة و لم يمكن تحصيله و لو بمثل حفر البئر أو نحو ذلك و لم يمكن الاكتفاء بالغيث بطل (38).

______________________________

(34) لأن المدة معلومة حينئذ بحسب المتعارف لدى الزارعين، و لا دليل على اعتبار الأزيد من هذا المقدار من التعيين بل مقتضى الإطلاق عدمه.

(35) بل و مع التعيين أيضا إذا كانت المدة التي يدرك فيها الزرع معلوما عادة لعدم الغرر حينئذ فيها كما يأتي من الماتن.

(36) و إجماعهم على فرض الاعتبار ليس تعبديا بل حصل من ارتكازاتهم العرفية في مثل هذه الأمور، فيرجع بالأخرة إلى نظر متعارف أهل الخبرة بهذه الأمور.

(37) لأنها حينئذ من السفه الذي لا يقدم عليه العقلاء، و الظاهر أن المدار على ادراك النماء، لأن قوام المزارعة به و تعيين المدة طريق إليه لا أن تكون له موضوعية خاصة، و حينئذ فلو كان ادراك النماء معلوما و لم تكن المدة معلومة تفصيلا لا بأس به.

و من ذلك يعلم أن المدة لو كانت قليلة و لم تنطبق على ادراك النماء فهو سفه، و إن كانت كثيرة بحيث يحصل النماء قبله فهو لغو.

(38) كل ذلك لأن البطلان في جميعها من السالبة المنتفية بانتفاء

ص: 72

الثامن: تعيين المزروع من الحنطة و الشعير و غيرهما مع اختلاف الأغراض فيه، فمع عدمه يبطل (39)، إلا أن يكون هناك انصراف يوجب التعيين (40)، أو كان مرادهما التعميم (41) و حينئذ فيتخير الزارع بين أنواعه.

التاسع: تعيين الأرض و مقدارها فلو لم يعينها بأنها هذه القطعة أو تلك القطعة أو من هذه المزرعة أو تلك أو لم يعين مقدارها بطل مع اختلافها بحيث يلزم الغرر (42).

نعم، مع عدم لزومه لا يبعد الصحة كأن يقول: «مقدار جريب من هذه القطعة من الأرض التي لا اختلاف بين أجزائها» أو «أي مقدار شئت منها» و لا يعتبر كونها شخصية فلو عين كليا موصوفا على وجه يرتفع الغرر فالظاهر صحته (43)،

______________________________

الموضوع فتكون أصل هذه المعاملة- مضافا إلى أنها سفهية- باطلة بالذات.

(39) لاختلاف الأغراض العقلائية في ذلك في جملة من الأراضي اختلافا كثيرا، و مع عدمه يوجب الجهالة بل قد يوجب الضرر إن لم تكن الأرض معدة لكل زراعة و كانت معدة لزراعة مخصوصة.

(40) لأن الانصراف المعتبر بمنزلة التعيين اللفظي.

(41) و كانت الأرض صالحة لذلك عند المتعارف و لا إشكال حينئذ في الصحة أن أقدم الناس عليه لفرض التعيين بنحو التعميم، و لو فرض وجود غرر في الجملة فهو مغتفر في المزارعة.

نعم، يضر الغرر الغير المتسامح فيه بلا إشكال، و أما مع عدم الإقدام من الناس بالنسبة إلى التعميم فلا ريب في البطلان.

(42) الغير المغتفر في المزارعة و الذي لا يتسامح فيه متعارف الناس في هذه المعاملة المبنية على الغرر في الجملة لديهم.

(43) كل ذلك لأن هذه المعاملة ليست مبنية على المداقة و المكايسة من

ص: 73

و حينئذ يتخير المالك في تعيينه (44).

العاشر: تعيين كون البذر على أي منهما و كذا سائر المصارف و اللوازم إذا لم يكن هناك انصراف مغن عنه و لو بسبب التعارف (45).

المزارعة فزارع غيره أو شارك غيره، بل يجوز أن يستعير الأرض للمزارعة (47).

نعم، لو لم يكن له فيها حق أصلا لم يصح مزارعتها (48)، فلا يجوز المزارعة في الأرض الموات مع عدم تحجير أو سبق أو نحو ذلك فإن المزارع و العامل فيها سواء.

نعم، يصح الشركة في زراعتها مع اشتراك البذر أو بإجارة أحدهما نفسه للآخر في مقابل البذر أو نحو ذلك، لكنه ليس حينئذ من المزارعة المصطلحة (49)، و لعل هذا مراد الشهيد قدس سرّه في المسالك (50) من عدم جواز المزارعة في الأراضي الخراجية التي هي للمسلمين قاطبة إلا مع الاشتراك في البذر أو بعنوان آخر، فمراده هو فيما إذا لم يكن للمزارع جهة اختصاص بها، و إلا فلا إشكال في جوازها بعد الإجارة من السلطان، كما

______________________________

(47) لشمول الإطلاقات لكل فرد من أفراد هذه المعاملة المبنية على المسامحة ما لم يدل دليل على المنع و هو مفقود.

(48) لأصالة عدم ترتب الأثر بعد عدم شمول الأدلة لذلك أو الشك في الشمول.

(49) لتغاير الموضوعين شرعا و عرفا و عقدا و لغة كما هو معلوم.

(50) و قد حمل في الجواهر كلام الشهيد على ذلك أيضا، و قال: «و دعوى ظهور كلامه في اعتبار ملكية العين في المزارعة مقطوع بفسادها فإن القواعد و النصوص و الفتاوي صريحة في خلافها، و يبعد خفاء مثل ذلك على مثله» أقول يعني: بملاحظة النصوص و القواعد و مقام فقاهة الشهيد يكون كلامه غير ظاهر في عدم اعتبار ملكية العين في المزارعة، و إلا فلو خلي كلامه عن هذه الجهات الخارجية يكون كلامه ظاهرا في اعتبار ملكية العين فراجع المسالك و تأمل.

ص: 75

يدل عليه جملة من الأخبار (51).

لكل من يتصدى للزرع و إن لم يعين شخصا، و كذا لو قال: «كل من زرع أرضي هذه أو مقدارا من المزرعة الفلانية فلي نصف حاصله أو ثلثه»- مثلا- فأقدم واحد على ذلك (54)، فيكون نظير الجعالة (55) فهو كما لو

______________________________

نعم، لو تردد العرف في الصدق و عدمه يشكل التمسك بالإطلاق حينئذ، و لكن الظاهر عدم ترددهم في الصدق فيكون للمزارعة عرض عريض جدا، فكلما صدق عليه هذا العنوان يترتب عليه حكمها، سواء كان بنحو ما هو المعهود بين الفقهاء أو بغيره مما يقدم عليه المتعارف من العقلاء.

(54) و كل ذلك من المزارعة المعهودة بين الناس لأنهم يقدمون على هذا المورد بعنوان انها من المزارعة الشائعة بينهم، و لم يرد نهى عن ذلك فتشملها الإطلاقات و العمومات و توهم أن هذه كلها إيقاع لا أن يكون من العقود مع أن المزارعة عقد، فلا وجه لكونها من المزارعة المعهودة.

مدفوع، بأن ما ذكر عقد مركب من اللفظ و الفعل و لا بأس به في المزارعة كما مر.

ثمَّ ان الفرق بين هذه الأقسام واضح لا يحتاج إلى البيان، إذ الأول تخصيص للإذن بشخص مخصوص، و الثاني تعميم في الإذن، و الثالث من مجرد التسبيب.

(55) المقصود من التنظير و التشبيه إنما هو في مجرد حدوث التسبب إلى شي ء و الإذن في تحصيله، لا أن يكون المقصود من التشبيه كون الجعالة إيقاعا أو عقدا أو من مجرد التسبب المحض إلى حصول شي ء، إذ ليس المقصود في المقام التعرض له، و الوجوه المتصورة في الجعالة ثلاثة- كما تقدم- كونها عقدا مركبا من إيجاب لفظي و قبول فعلي، و لكن وسع فيه بما لم يوسع في غيرها من العقود، كعدم المقارنة بين الإيجاب و القبول، و عدم لزوم مخاطب خاص

ص: 77

.....

______________________________

للقبول، و صحة كون القابل صغيرا بل و غير مميز.

كما قيل و نحو ذلك مما لا يقولون به في سائر العقود، و لا بأس بذلك بعد دلالة الدليل فيصح جعلها عقدا مع هذه التوسعة بعد دلالة الدليل على صحتها بنحو الإطلاق، كما يصح كونها إيقاعا، كما يصح أن تكون من سنخ التسبيبات الصادرة من الشارع مثل قوله: من فعل كذا فله كذا، فلا يكون حينئذ عقدا و لا إيقاعا، و يختلف ذلك باختلاف الموارد و القرائن و الخصوصيات.

فتارة: ينطبق عليه عنوان العقد.

و أخرى: عنوان الإيقاع.

و ثالثة: عنوان مجرد التسبب و لا محذور من عقل أو شرع في أن ينطبق على شي ء واحد عناوين مختلفة بحسب الجهات و الخصوصيات.

و بذلك يمكن أن يجمع بين شتات الكلمات كما تقدم في كتاب الجعالة.

و لا يخفى أن الجعالة و المزارعة و المضاربة مبنية على الجهالة في الجملة.

ثمَّ أن الجعالة جعل الجاعل شيئا على نفسه لغيره على فرض حصول العمل من الغير، و حيث إن هذا كان هو الغالب في الأزمنة القديمة عبر بذلك، و يصح أن يقال: «انها جعل الجاعل شيئا على نفسه على فرض وصول عوض إليه»، مثل قول صاحب الفندق: «كل من بات في فندقي فلي عليه كل ليلة دينار مثلا»، و يشمله عموم دليل الجعالة، و لا ينافي العموم كون بعض الأفراد أغلبي الوجود في الخارج في عصر صدور الروايات.

و بالجملة الجعالة بالمعنى اللغوي شامل للجميع، و بهذا المعنى تكون مورد بحث الفقهاء، و غلبتها الوجودية في فرد لا يوجب انحصارها فيه فالجعالة بجميع مراتبها صحيحة، للإطلاقات و العمومات.

إن قيل: فعلى ما قلت ليست للجعالة حقيقة معلومة معينة، لكونها عقدا تارة و إيقاع أخرى و تسببا ثالثة.

يقال: حقيقتها التسبب إلى حصول المقصود بعقد كان أو إيقاع أو

ص: 78

قال: «كل من بات في خاني أو داري فعليه في كل ليلة درهم» أو «كل من دخل حمامي فعليه في كل مرة ورقه» فإن الظاهر صحته للعمومات إذ هو نوع من المعاملات العقلائية (56)، و لا نسلم انحصارها في المعهودات (57)، و لا حاجة إلى الدليل الخاص لمشروعيتها، بل كل معاملة عقلائية صحيحة إلا ما خرج بالدليل الخاص، كما هو مقتضى العمومات.

منهما مقامه (63).

نعم، تبطل بموت العامل مع اشتراط مباشرته للعمل، (64)، سواء كان قبل خروج الزرع أو بعده (65)، و اما المزارعة المعاطاتية فلا تلزم إلا بعد التصرف (66) و أما الإذنية فيجوز فيها الرجوع دائما (67)، لكن إذا كان بعد الزرع و كان البذر من العامل يمكن دعوى لزوم إبقائه إلى حصول الحاصل لأن الإذن في الشي ء إذن في لوازمه (68)، و فائدة و الرجوع أخذ

______________________________

(63) لعموم أدلة الإرث الشامل لذلك أيضا.

(64) لانتفاء الموضوع إن كان اعتبار المباشرة بنحو التقييد الحقيقي و وحدة المطلوب، و أما إن كان بنحو تعدد المطلوب فيوجب ذلك ثبوت الخيار للمالك و ينتقل الحق إلى وارث العامل متعلقا بحق الخيار للمالك.

(65) لانتفاء الموضوع الشامل لكل واحد من الصورتين، و أما حصة العامل فإن كان عمله مشروطا بإتمام العمل بنحو التقييد الحقيقي فلا شي ء له من الحصة و ليست له أجرة المثل أيضا لإقدامه على هتك عمله، و إن لم يكن كذلك فله من الحصة ما تعاهدا عليه فتنتقل الحصة إلى الورثة حينئذ.

(66) لما تقدم في أول البيع من عدم لزومها إلا بعد التصرف على المشهور فراجع.

(67) لأنها مزارعة اصطلاحية، لكن تعاهدهما على عدم اللزوم و الرجوع مهما شاءا يمنع عن شمول ما دل على لزوم كل عقد لمثلها، و تكون كمزارعة جعلا فيها الخيار بأن يرجعا عنها مهما شاءا و أرادا.

(68) لأن المتعارف من الإذن في الزرع عند أهل الخبرة بهذه الأمور بل عند العقلاء مطلقا بعد توجههم إلى أن الغرض المهم من الزرع هو الثمرة و النتيجة، إنما هو الإذن في البقاء إلى حصول النتيجة لا في مجرد حدوث الزرع، فيكون الإبقاء و البقاء من اللوازم المتعارفة فيشمله الإذن بالدلالة الالتزامية، و هذا

ص: 80

أجرة الأرض منه حينئذ و يكون الحاصل كله للعامل (69).

لأرضه على المستعير (73) كما إذا استعارها للأجرة فآجرها بناء على ما هو الأقوى من جواز كون العوض لغير مالك المعوض (74).

- من ذهب أو فضة أو غيرهما- مضافا إلى حصته من الحاصل صح (75).

و ليس قراره مشروطا بسلامة الحاصل (76)، بل الأقوى صحة استثناء مقدار معين من الحاصل لأحدهما مع العلم ببقاء مقدار آخر ليكون مشاعا بينهما (77).

______________________________

لشخص و المعوض لشخص آخر كما في قول المالك: «اشتر بمالي لنفسك شيئا»، و قد تقدم البحث فيه في أول البيع فراجع.

و أما احتمال أن في الاستعارة للإجارة أن المعير يملك الأجرة ثمَّ هو ينقلها إلى المؤجر و في مثل اشتر بمالي لنفسك شيئا تمليك المال، أولا، إلى المشتري ثمَّ إنشاء البيع أو تملك ما اشتراه المشتري أولا، ثمَّ رده إلى المشتري.

فتكلف و خارج عن سياق الاستعارة للإجارة.

(75) نسب ذلك إلى المشهور و عامة المتأخرين، لعموم أدلة الشروط الشامل لجميع ما ذكر في المقام، و يدل عليه أيضا خبر ابن اليسع قال: «سألت أبا الحسن عليه السّلام عن الرجل يزرع له الحراث بالزعفران، و يضمن له على أن يعطيه في كل جريب أرض يمسح عليه وزن كذا و كذا درهما، فربما نقص و غرم و ربما استفضل و زاد؟ قال عليه السّلام: لا بأس به إذا تراضيا» (1).

(76) للأصل و الإطلاق بعد عدم دليل على هذا الشرط إلا تنظير المقام باستثناء أرطال معلومة من الثمرة في البيع، لأنه لو تلف البعض منه سقط بحسابه.

و فيه: أنه قياس أولا و مع الفارق ثانيا؛ لأن المقام الشرط في الذمة و المقيس عليه في الخارج و حصة خارجية.

نعم، لو كان في البين انصراف معتبر إلى اشتراط السلامة أو قرينة معتبرة دالة عليه يتبع لا محالة، و بذلك يمكن أن يجمع بين الكلمات.

(77) كما عن جمع منهم الشيخ و ابني البراج و إدريس و غيرهم للأصل

ص: 83

.....

______________________________

و الإطلاق، و نسب إلى المشهور البطلان، و استدل عليه.

تارة:- كما عن المحقق في الشرائع- بجواز أن لا تحصل الزيادة فينتفي الإشاعة و موضوع المزارعة.

و أخرى: بعدم المشروعية بعد كون العقود متلقاة من الشارع، و هذا النحو من المزارعة لم تتلق منه كما عن المحقق الثاني في جامع المقاصد.

و ثالثة: بأن ذلك خلاف وضع المزارعة كما عن المسالك.

و رابعة: بأنه من سنخ تمليك المعدوم و هو باطل.

و الكل مردود .. أما الأول: فلا وجه له مع اشتراط العلم ببقاء مقدار آخر يكون مشاعا بينهما.

كما لا وجه للثاني بعد العمومات و الإطلاقات المنزل على العرفيات إلا مع دليل على الخلاف و هو مفقود، و لا أساس لكون العقود متلقاة من الشارع أصلا لأنها عرفيات معتبرة مطلقا إلا ما ثبت الردع عنها، كما قررنا ذلك في هذا الكتاب مكررا.

و كذا الثالث لأن وضع المزارعة على الإشاعة في الجملة و هو في المقام حاصل.

و أما الرابع فلا ريب في بطلانه، لأن المعدوم على أقسام:

الأول: العدم المطلق من كل حيثية و جهة بحيث لا احتمال لانقلابه إلى الوجود و العاقل بما هو عاقل لا يقدم على العقد و المعاملة بالنسبة إليه.

الثاني: العدم الذي اصطلحوا عليه ب- (عدم الملكة)، أي: ما من شأنه أن ينقلب إلى الوجود و له آثار خاصة في فني الأصول و المعقول.

الثالث: العدم الفعلي الذي له معرضية عرفية للوجود، و يقدم عليه العرف و العقلاء بالعقد عليه و ترتيب الأثر، و يصح أن يصير موردا للتمليك و النقل و الانتقال باعتبار المعرضية العرفية، و على ذلك يدور جملة من المباحث الفقهية خصوصا في المعاملات، و من ذهب إلى عدم الصحة بالنسبة إلى قسم الأخير خلط بين الأقسام و لم يفرق فيها في الأحكام كما هو واضح، و التفصيل هنا بأزيد من ذلك من التطويل بلا طائل.

ص: 84

فلا يعتبر إشاعة جميع الحاصل بينهما على الأقوى (78) كما يجوز استثناء مقدار البذر لمن كان منه أو استثناء مقدار خراج السلطان أو ما يصرف في تعمير الأرض (79)، ثمَّ القسمة، و هل يكون قراره في هذه الصورة مشروطا بالسلامة كاستثناء الأرطال في بيع الثمار (80) أو لا؟

وجهان (81).

______________________________

(78) للأصل و الإطلاق بعد صدق المزارعة عرفا و لا دليل على الخلاف، و ما ذكر من الدليل على الخلاف مرت الخدشة فيها.

(79) لإطلاق الأدلة، و السيرة في الجملة، و خبر الكرخي قال: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام أشارك العلج فيكون من عندي الأرض و البذر و البقر، و يكون على العلج القيام و السقي و العمل في الزرع حتى يصير حنطة أو شعيرا، و تكون القسمة فيأخذ السلطان حقه و يبقى ما بقي على أن للعلج منه الثلث و لي الباقي، قال عليه السّلام: لا بأس بذلك، قلت: فلي عليه أن يرد على مما أخرجت الأرض البذر و يقسم ما بقي؟ قال: انما شاركته على أن البذر من عندك و عليه السقي و القيام» (1)، و في صحيح ابن شعيب عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «سألته عن الرجل تكون له الأرض من أرض الخراج فيدفعها إلى الرجل على أن يعمرها و يصلحها و يؤدي خراجها و ما كان من فضل فهو بينهما؟ قال عليه السّلام: لا بأس» (2).

(80) تقدم ما يتعلق باستثناء الأرطال في بيع الثمار فراجع (3).

(81) بعد كون مفروض المسألة استثناء هذه الأمور من الحاصل يتعين الأول و يسري النقص إلى المستثنى أيضا، و لا يبقى للاحتمال الثاني موضوع.

هذا إذا كان ذلك بعنوان الاستثناء و الإشاعة، و أما إن كان على الذمة فقد تقدم حكمه، و إن كان بعنوان الكلي في المعين فلا ينقص منه شي ء ما دام

ص: 85

بتفريط الزارع أو من قبل اللّه كتأخير المياه أو تغير الهواء (85)، و قيل بتخييره (86) بين القلع مع الأرش و البقاء مع الأجرة، و فيه ما عرفت (87) خصوصا إذا كان بتفريط الزارع (88) مع أنه لا وجه لإلزامه العامل بالأجرة بلا رضاه (89).

نعم، لو شرط الزارع على المالك إبقاءه إلى البلوغ بلا أجرة أو معها إن مضت المدة قبله لا يبعد صحته (90) و وجوب الإبقاء عليه.

______________________________

(85) لإطلاق الدليل الشامل لكل ذلك كما مر.

(86) نسب ذلك إلى العلامة في قواعده مع أنه في تحريره ذهب إلى الخلاف.

(87) من أن مقتضى الأصل عدم الأرش بعد عدم دليل عليه.

(88) فإنه هو الذي أدخل الضرر حينئذ على نفسه جزما فلا وجه لتدارك المالك له بالأرش.

(89) لأصالة عدم هذا الحق بالنسبة إلى المالك و انّما له السلطنة على ماله فقط.

(90) لعموم أدلة الشروط و إطلاقها الشامل للمقام و لم يذكروا مانعا في البين إلا انه من الجهالة، بل ذكر بعضهم أن الجهالة تتعدى إلى عقد المزارعة فيبطل أصل العقد.

و غفلوا عن أن المزارعة مبنية على الجهالة في الجملة حتى أن صاحب الجواهر في أول كتاب المزارعة أعترف بذلك، و في المقام أشكل فقال في أول الكتاب؛ «و لا نهي عن مطلق الغرر على وجه يشمل هذه المعاملة التي هي مبنية عليه».

و الحق أن الغرر و الجهالة على قسمين:

الأول: ما لا يقدم عليه متعارف الناس و لو أقدم عليه لاموه و وبّخوه، و لا

ص: 87

المسمى في الإجارة (92)- أو عدم ضمانه أصلا (93) غاية الأمر كونه

______________________________

و منه يظهر أنه لا وجه لجريان قاعدة «اليد» إذ ليس تحت يد العامل شي ء إلا الأرض و هي أمانة لم ينقص منها شي ء فلا وجه للضمان، كما أنه لا موضوع لقاعدة «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» أيضا.

أما الأول: فلأن الأرض أمانة و في الأمانة الصحيحة لا ضمان في البين.

و أما ثانيا: فلأن المنساق من القاعدة ما إذا كان الفساد من الأول لا مثل المقام.

و أما توهم: أن الضمان هنا ضمان المعاوضة و لا ربط له باليد و الإتلاف لأن الأرض إنما أعطيت إلى العامل بإزاء العمل، و تقدم في معنى المزارعة أنها اما إجارة الأرض للعمل أو إجارة النفس فيكون الضمان ضمان المعاوضة.

ففيه أولا: أنه لم يعلم من الأدلة كونها من الإجارة موضوعا.

نعم، هو احتمال من الاحتمالات ثبوتا، إذ يحتمل كونها من المشاركات لا المعاوضات.

و ثانيا: إن ظاهر قاعدة «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» في المعاوضات انما هو فيما إذا كانت المعاوضة فاسدة من الأول لا فيما إذا امتنع أحد المتعاوضين عن الوفاء بما التزم فيبطل أصل العقد حينئذ، فلا بد في الضمان من الاستناد إلى قاعدة أخرى، و التمسك لإثبات الضمان بقاعدة «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» من التمسك بالدليل في الموضوع المشكوك، و أما قاعدة: «نفي الضرر» فإنما يوجب الخيار لا الضمان.

(92) القياس مع الفارق لأن في الإجارة المنفعة خرجت من ملك المالك و دخل في ملك المستأجر و تسلمها بتسلم العين، و في المقام لم يملك العامل شيئا و انما حصل له حق التصرف في الأرض و الزرع و استنمائه فلا ربط لأحدهما بالآخر.

(93) لعدم موجب له كما مر.

ص: 89

آثما (94) بترك تحصيل الحاصل، أو التفصيل بين ما إذا تركه اختيارا فيضمن أو معذورا فلا (95)، أو ضمانه ما يعادل الحصة المسماة من الثلث أو النصف أو غيرهما بحسب التخمين في تلك السنة (96)، أو ضمانه بمقدار تلك الحصة من منفعة الأرض من نصف أو ثلث و من قيمة عمل الزارع (97)، أو الفرق بين ما إذا اطّلع المالك على تركه للزرع فلم يفسخ المعاملة لتدارك استيفاء منفعة أرضه فلا يضمن و بين صورة عدم اطلاعه إلى أن فات وقت الزرع فيضمن (98) وجوه، و بعضها أقوال.

فظاهر بل صريح جماعة الأول، بل قال بعضهم يضمن النقص

______________________________

(94) لوجوب الوفاء بالعقود مع التمكن و عدم العجز فيكون تركه إثما لا محالة.

(95) تقدم انه لا منشأ لضمان أجرة الأرض مع الاختيار فضلا عن العذر،

(96) لا دليل له إلا الإتلاف و تقدم انه لا وجه له، إذ ليس في الخارج مال للمالك و أتلفه العامل حتى يضمن، و كذا بالنسبة إلى التفويت.

(97) أي: بمقدار ما يصرف من العمل في استنماء حصة المالك لكون هذا المقدار ملكا للمالك.

و فيه: أما بالنسبة إلى ضمان الحصة فلما تقدم في سابقة من عدم دليل و كذا بالنسبة إلى قيمة العمل فلا ضمان أيضا للأصل، و لأنه لم يصر ملكا للمالك، و إنما العمل للعامل و يجب عليه دفع حصة المالك من عمله بمقتضى معاهدته.

(98) أما عدم الضمان في الأول فمعلوم لاقدام العامل بنفسه على عدم النفع.

و أما الضمان في الأخير فلا بد و أن يكون مدركه إحدى الوجوه التي ذكرت في أول المسألة، و تقدم أن كلها مردودة فلا وجه للضمان أصلا.

ص: 90

الحاصل بسبب ترك الزرع إذا حصل نقص (99) و استظهر بعضهم الثاني، و ربما يستقرب الثالث، و يمكن القول بالرابع، و الأوجه الخامس، و أضعفها السادس (100).

ثمَّ هذا كله إذا لم يكن الترك بسبب عذر عام و إلا فيكشف عن بطلان.

المعاملة (101)، و لو انعكس المطلب بأن امتنع المالك من تسليم الأرض

______________________________

(99) ان كان هذا من جهة التفريط فلا ريب و لا إشكال في ضمانه، و إلا فلا وجه له لقاعدة «عدم تضمين الأمين إلا مع التعدي و التفريط».

(100) ظهر من جميع ما تقدم انه لا وجه لجميع الأقوال إلا الثاني، لأن الضمان مطلقا يدور مدار إحدى الوجوه المزبورة في الوجه الأول، و ظهر مما مر ضعفها بلا فرق في ذلك كله بين كون الأرض تحت استيلاء العامل أو المالك أو هما معا لجريان الأصل و عدم تمامية دليل الضمان في الجميع، كما أنه ظهرت الخدشة لإثبات الضمان بقاعدة «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده».

و يمكن اختلاف الحكم باختلاف الجهات و الخصوصيات الخارجية الغير المحدودة بحد خاص، فتصير تلك الخصوصيات.

تارة: منشأ للضمان عند أهل الخبرة.

و أخرى: موجبا للنقص الحاصل فيصير جميع تلك الأقوال من باب النزاع اللفظي المختلف باختلاف تلك الخصوصيات المحفوفة بالموضوع، و لكن الأحوط التراضي مطلقا خصوصا فيما إذا كانت الأرض تحت استيلاء العامل

(101) لما مر في الشرط السابع من اشتراط كون الأرض قابلة للزراعة فينتفي المشروط بانتفاء الشرط، و لا ضمان حينئذ على العامل بوجه للأصل بعد عدم دليل عليه.

نعم، لو أمكن زرع شي ء آخر غير ما ذكر في عقد المزارعة و أذن له

ص: 91

بعد العقد فللعامل الفسخ (102) و مع عدمه ففي ضمان المالك ما يعادل حصته من منفعة الأرض (103) أو ما يعادل حصته من الحاصل بحسب التخمين (104)، أو التفصيل بين صورة العذر و عدمه (105)، أو عدم الضمان حتى لو قلنا به في الفرض الأول بدعوى الفرق بينهما (106).

______________________________

المالك و لم يفعل دخل في المسألة السابقة.

(102) لأن التسليم من الشروط البنائية الارتكازية العقلائية المقررة شرعا فمع عدم تحققه يثبت خيار تخلف الشرط لا محالة.

(103) لكون الزارع مسلطا على الأرض، و المالك قد حال بين الزارع و بين انتفاعه بعمله في الأرض التي يكون الزارع مسلطا عليه بمقتضى القرار المزارعي.

و فيه: انه مخالف لما تسالموا عليه من أن منافع الحر انما يضمن بالاستيفاء لا بالتفويت، و جميع ما تقدم في المسألة السابقة لعدم الضمان يجري هنا أيضا.

(104) لأن حق العامل في الواقع في حصته فقط لا في تمام الأرض و منفعتها فالتفويت انما هو بالنسبة إلى حقه فقط فلا بد من الضمان.

و فيه: إن الضمان لا بد و أن يتحقق بالنسبة إلى ملك الغير، و لا موضوع للملك بعد فلا وجه للضمان إلا إذا رجع ذلك إلى ضمان حرمانه عن ثمرة عمله و لا يقولون به في الحرّ كما مرّ.

(105) ظهر مما مر أنه لا دليل على الضمان في صورة عدم العذر فضلا عن وجوده.

(106) بدعوى: أنه لا شي ء للزارع هنا حتى يضمن بخلاف المسألة السابقة، فإن الأرض و منفعتها كانت للمالك عطلها الزارع فيتصور فيها الضمان يظهر ذلك من الجواهر.

ص: 92

وجوه (107).

الغاصب تمام منفعة الأرض في تلك المدة للمالك فقط (110)، أو يضمن له بمقدار حصته من النصف أو الثلث من منفعة الأرض و يضمن له أيضا له بمقدار حصته من النصف أو الثلث من منفعة الأرض و يضمن له أيضا مقدار قيمة حصته من عمل العامل حيث فوّته عليه (111) و يضمن للعامل أيضا مقدار حصته من منفعة الأرض (112)؟ وجهان (113)، و يحتمل ضمانه لكل منهما ما يعادل حصته من الحاصل بحسب التخمين (114).

ذهب بعضهم (116) إلى أنه إن كان ما زرع أضر مما عينه المالك كان المالك مخيرا بين الفسخ (117)، و أخذ أجرة المثل للأرض و الإمضاء و أخذ الحصة من المزروع مع أرش النقص الحاصل من الأضر و إن كان أقل ضررا لزم و أخذ الحصة منه (118)، و قال بعضهم (119)، يتعين أخذ أجرة المثل للأرض مطلقا (120) لان ما زرع غير ما وقع عليه العقد فلا يجوز أخذ الحصة منه مطلقا، و الأقوى (121) إنه إن علم أن المقصود مطلق الزرع و أن الغرض من التعيين ملاحظة مصلحة الأرض و ترك ما يوجب ضررا فيها، يمكن أن يقال إن الأمر كما ذكر من التخيير بين الأمرين (122) في صورة كون المزروع أضر و تعيين الشركة في صورة كونه

______________________________

(116) كالمحقق في الشرائع و العلامة في التذكرة و الشهيد في اللمعة.

(117) أما أصل ثبوت الخيار فلقاعدة «نفي الضرر و الضرار»، و أما التخيير بين الأمرين المذكورين فلعدم شق ثالث في البين، و لا إشكال في ضمان العامل في المقام للتعدي، و لكن تأتي الخدشة في أصل ثبوت الخيار.

(118) أما اللزوم فلما دل على لزوم المزارعة، و يترتب عليه أخذ الحصة هذا إذا أحرز أن التعيين بنحو تعدد المطلوب، و أما إن كان بنحو التقييد الحقيقي فلا وجه للزوم كما يأتي و منه يظهر حكم المساوي، فالتعدي أما إلى أكثر ضررا أو إلى الأقل أو إلى المساوي و حكم الأخيرين واحد.

(119) كالمحقق و الشهيد الثانيين و من تبعهما فحكموا بضمان أجرة المثل في جميع صور التعدي لقاعدة «اليد» بعد بطلان العقد.

(120) لعدم حق العامل بعد فرض بطلان أصل العقد.

(121) كيف يكون هذا أقوى مع ما يأتي منه من أن التحقيق خلافه.

(122) لا وجه للخيار مع إمكان تدارك ضرره بوجه آخر- من أخذ التفاوت من العامل الذي حصل النقص بتجاوزه- فيستحق أخذ الحصة مع كون تعيين

ص: 95

أقل ضررا (123)، لكن التحقيق مع ذلك خلافه (124)، و إن كان التعيين لغرض متعلق بالنوع الخاص لا لأجل قلة الضرر و كثرته فإما أن يكون التعيين على وجه التقييد و العنوانية (125)، أو يكون على وجه تعدد المطلوب و الشرطية، فعلى الأول إذا خالف ما عين فبالنسبة إليه يكون كما لو ترك الزرع أصلا (126) حتى انقضت المدة (127)، فيجري فيه الوجوه

______________________________

الحصة من باب تعدد المطلوب، لفرض شمول العقد لمطلق المزروع و كون التعيين من باب تعدد المطلوب كما أن له أخذ التفاوت كما مر لمكان التعدي، و إن كان التعيين بنحو وحدة المطلوب فلا موضوع لأخذ الحصة لبطلان العقد فيتعين أخذ أجرة المثل.

(123) مع كون التعيين من باب تعدد المطلوب لا الوحدة.

ثمَّ ان المراد بوحدة المطلوب و تعدده انما هو الوحدة و التعدد بحسب الأغراض المعاملية النوعية العرفية، و لا ريب في صحة تصوير ذلك عندهم كما أن المراد بالشرطية و القيدية ذلك أيضا و يعتبر عن القيدية بالعنوانية أيضا.

نعم، الشرطية بالمعنى الأعم يصح انطباقها على كل من وحدة المطلوب و تعدده، و لكن إذا أطلقت في مقابل القيدية يراد بالشرطية تعدد المطلوب، و لا وجه للإشكال على الماتن و غيره و تطويل الكلام في ذلك كما عن بعض.

(124) لما مر آنفا من إمكان جبر النقص بوجه آخر فلا وجه للخيار في مقابل أصالة اللزوم.

(125) المراد بالعنوانية هو التقييد الأصولي، و الشرط أعم من التقييد الأصولي و غيره.

(126) لأن ما قيد به العقد لم يقع و ما وقع لم يكن العقد مقيدا و معنونا به فيصير شي ء آخر غير عقد المزارعة فيدخل في موضوع تلك المسألة.

(127) إذ لا فرق في الترك بين أن يترك الزرع رأسا و يعطل الأرض، أو زرع

ص: 96

الستة المتقدمة في تلك المسألة، و أما بالنسبة إلى الزرع الموجود فإن كان البذر من المالك فهو له (128)، و يستحق العامل أجرة عمله على إشكال في صورة علمه بالتعيين و تعمده الخلاف لإقدامه حينئذ على هتك حرمة عمله (129)، و إن كان البذر للعامل كان الزرع له (130) و يستحق المالك عليه أجرة الأرض (131) مضافا إلى ما استحقه من بعض الوجوه المتقدمة (132)، و لا يضر استلزامه الضمان للمالك من قبل أرضه

______________________________

غير ما أمر به المالك لأنه أيضا ترك لما وقع عليه العقد.

(128) لقاعدة التبعية التي هي من القواعد العقلائية المقررة في الشريعة.

(129) و لم يحصل تسبب من المالك لاستيفاء عمله حتى يكون ضامنا لأجرة عمله من جهة أصالة الاحترام في العمل؛ لأن ما تسبب به المالك لم يحصل و ما حصل لم يكن للمالك تسبب إليه فمقتضى الأصل عدم الضمان، و كذا في صورة جهل العامل لأصالة براءة ذمته عن الضمان بعد عدم تحقق تسبب منه إليه، و هذه الجهة مثل صورتي العلم و الجهل معا كما أن العامل لا يكون ضامنا لقيمة البذر و أجرة الأرض لأن ذلك إحسان بالنسبة إلى المالك و مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ (1).

و توهم ان التسبب في الذات و الطبيعة يكفي في التسبب للفرد فيحصل التسبب من المالك فيكون ضمانا للمسمى.

فاسد لأنه فيما إذا كانت الافراد داخلة تحت طبيعة واحدة لا فيما إذا كانت هناك طبيعتين مختلفتين كما في المقام.

(130) لما تقدم من قاعدة التبعية.

(131) لفرض انتفاعه منها بغير ما أذن به المالك.

(132) إن قلنا بالضمان فيه و تقدم أنه لا وجه له.

ص: 97

مرتين (133) على ما بينا في محله لأنه من جهتين (134)، و قد ذكرنا نظير ذلك في الإجارة أيضا (135).

و على الثاني (136) يكون المالك مخيرا بين أن يفسخ المعاملة لتخلف شرطه (137)، فيأخذ أجرة المثل للأرض (138) و حال الزرع الموجود حينئذ ما ذكرنا من كونه لمن له البذر (139) و بين أن لا يفسخ

______________________________

(133) أي: ضمان الأرض لقاعدة «اليد» بعد بطلان المعاوضة و ضمان استيفاء منفعة الأرض مخالفة المالك فيما عينه للزرع.

(134) أي: جهة استيفاء المنفعة و جهة ضمان اليد بالنسبة إلى الأرض.

(135) راجع (مسألة 6) من (فصل يكفي في صحة الإجارة كون المؤجر مالكا للمنفعة)، هذا إذا أمكن تصوير ضمانين في المقام ضمان المعاوضة و ضمان اليد، و أما مع عدم إمكانه فالتنظير في غير المحل.

(136) أي: ما إذا أخذ التعيين بنحو تعدد المطلوب و الشرطية الخارجية عن قوام المزارعة.

(137) و يسمى هذا بخيار الاشتراط كما في جميع موارد تخلف الشرط.

(138) إذا كان البذر للعامل يعني بالنسبة إلى الزمان المتقدم على الفسخ، و أما بالنسبة إلى ما بعده فيصح لهما التراضي بالإبقاء مع الأجرة إن كان البذر من العامل، كما أنه يجوز للمالك القلع حينئذ، و أما إن كان البذر للمالك فلا وجه لاستحقاقه أجرة مثل الأرض على العامل لفرض أن الزرع وقع بإذن المالك و يكون له.

(139) لما مر من قاعدة التعبية، لكن إذا كان البذر للمالك و صار الحاصل له يستحق العامل عليه أجرة العمل، لأن عمله وقع بإذنه فيكون محترما بخلاف الصورة السابقة التي كان التعيين بعنوان تقييد أصل المعاملة به و كونه من مقوماته بحيث ينعدم أصلها و أصل الإذن عند التخلف

ص: 98

و يأخذ حصته من الزرع الموجود بإسقاط حق شرطه (140)، و بين أن لا يفسخ و لكن لا يسقط حق شرطه أيضا بل يغرم العامل (141) على بعض الوجوه الستة المتقدمة و يكون حال الزرع الموجود كما مر من كونه لمالك البذر (142).

______________________________

فتسقط أجرة عمله لعدم الإذن.

(140) لقاعدة ان لكل ذي حق إسقاط حقه إلا إذا دل دليل على الخلاف، و إذا أسقط حقه تصح المزارعة بلا شرط و تصير حصته له.

(141) يعني لا يسقط حق شرطه، و يطالب العامل بعوض التصرف الغير المأذون فيه من جهة مخالته للشرط فيصير تصرفه بلا إذن لا محالة.

و فيه: أولا أن المفروض أن الإذن انحلالي فلا وجه لاحتمال عدم الإذن في أصل المزارعة كما في كل معاملة اشترط فيها شرط و خولف الشرط حيث انه لا وجه لاحتمال عدم الإذن و الا لفسد أصل المعاملة، و هو مناف لاعتراف المالك بالإذن، و تقدم أن هذا هو الفارق بين المقومية و الشرطية.

و ثانيا: لا وجه للتغريم و الضمان عند تخلف الشرط مع كون المالك معترفا بالإذن، و لا يقولون به في سائر موارد خيار الاشتراط، و انما يوجب تخلف الشرط الخيار فقط إلا إذا ثبت بدليل خارجي ثبوت الأرش في البين كما في خيار العيب و اشترط البكارة و الختان عند بعض، و تقدم التفصيل في خيار العيب و لا دليل عليه في المقام.

و ثالثا: لا وجه لكون الغرامة على بعض الوجوه المتقدمة كما صرح قدس سرّه بذلك، لأنه على فرض ثبوت الغرامة فهو تابع لدلالة دليلها على فرض ثبوت الدليل لها، مع أنه تقدم فيها عدم الضمان فكيف بالمقام الذي يكون المالك معترفا بالإذن، ثمَّ على فرض صحة تغريم العامل فهو على ما به التفاوت بين الزرعين، و لكن أصل التغريم باطل كما مر.

(142) كيف يكون لمالك البذر مع اعترافهما ببقاء العقد و عدم تحقق

ص: 99

و لا وجه له (149)، و إن أمكن الانتفاع بها بغير الزرع لاختصاص المزارعة بالانتفاع بالزرع.

نعم، لو استأجر أرضا للزراعة مع علمه بعدم الماء و عدم إمكان تحصيله أمكن الصحة لعدم اختصاص الإجارة بالانتفاع بالزرع إلا أن يكون على وجه التقييد فيكون باطلا أيضا (150).

معتاد ينصرف إليه الإطلاق (152)، و كذا لا فرق بين أن تكون الأرض مختصمة بالمزارع أو مشتركة بينه و بين العامل (153)، و كذا لا يلزم أن يكون تمام العمل على العامل فيجوز كونه عليهما، و كذا الحال في سائر المصارف.

و بالجملة هنا أمور أربعة: الأرض و البذر و العمل و العوامل، فيصح أن يكون من أحدهما أحد هذه و من الآخر البقية، و يجوز أن يكون من كل منهما اثنان منها، بل يجوز أن يكون من أحدهما بعض أحدها و من الآخر

______________________________

و السقي و العمل في الزرع حتى يصير حنطة أو شعيرا فتكون القسمة، فيأخذ السلطان حقه و يبقى ما بقي على أن للعلج منه الثلث و لي الباقي، قال عليه السّلام: لا بأس بذلك» (1): و ليس للفقيه التداخل في هذه الموضوعات لأن الزارعين أعرف بهذه الأمور منهم و الأدلة وردت على طبق مرتكزاتهم، و لو قلنا بأن في هذا الأمر النوعي النظامي يكون منع الشارع مانعا لا أن يكون بيانه لحدوده و قيوده شرطا لكان قولا صحيحا.

(152) أما الأول فلظهور الاتفاق، و سيرة الزارعين عليه دفعا للخصومة و اللجاج و تمسكا بالتعيين لدى الاحتجاج.

و أما الأخير فلأن الانصراف المعتبر بمنزلة التعيين.

(153) لما مر في سابقة من غير فرق.

نعم، الغالب في بعض الأمكنة كون الأرض من المالك، و هو لا يوجب تقييد أصل المزارعة المأذون فيها شرعا كما هو معلوم.

و ما عن بعض الشراح من أن ذلك يتوقف على صدق المزارعة و هو مشكوك.

مردود، بأنّ المناط في الصدق انما هو على الصدق العرفي عند المزارعين و الدهاقين لا الصدق عند نظر الفقيه الذي يكون بنائه على التشكيك

ص: 102

البقية، كما يجوز الاشتراك في الكل فهي على حسب ما يشترطان (154)، و لا يلزم على من عليه البذر دفع عينه فيجوز له دفع قيمته، و كذا بالنسبة إلى العوامل كما لا يلزم مباشرة العامل بنفسه فيجوز له أخذ الأجير على العمل إلا مع الشرط (155).

العامة (157)، فلا وجه لما في المسالك من تقوية عدم الصحة بدعوى أنها على خلاف الأصل فتتوقف على التوقيف من الشارع و لم يثبت عنه ذلك.

و دعوى: أن العقد لا بد أن يكون بين طرفين موجب و قابل فلا يجوز تركبه من ثلاثة أو أزيد على وجه تكون أركانا له، مدفوعة: بالمنع فإنه أول الدعوى (158).

______________________________

أخرى.

و كلاهما باطل. أما الأول: فالوجدان و العرف و اللغة يحكم بأنها مزارعة بين أكثر من اثنين.

نعم، لعل الغالب كونها بين اثنين و لا ريب في أن الغلبة الوجودية لا تكون من المقومات.

و أما الثاني فأي عموم أقوى و أولى من قول أبي عبد اللّه عليه السّلام: «ازرعوا و اغرسوا فلا و اللّه ما عمل الناس عملا أحل و لا أطيب منه» (1)، و هو يشمل جميع ما يتصور فيها من فروض الموضوع إلا ما دل دليل على الخلاف.

و ما يتوهم: انه في مقام بيان أصل الجواز فلا يشمل الفروض المتصورة في موضوعها.

مدفوع: بأن كل عموم ورد في مقام التشريع يتمسك به مطلقا إلا مع وجود مخصص في البين و هو مفقود، مضافا إلى ما تقدم من أن في هذه المعاملة النوعية النظامية نحتاج إلى ورود ردع عن شي ء منها بالخصوص و الا فمطلق التراضي كاف فيها.

(157) أشكل عليها بأنها لا تكفي في صدق المزارعة.

و هذا الإشكال عجيب لأنه بعد قصد المزارعة و الانطباق القهري على ما وقع و الصدق العرفي أيضا كيف لا تكفي العمومات لإثباتها.

(158) لا ريب في تقوم العقد بالموجب و القابل، و لكن لا دليل على اعتبار

ص: 104

و لا يشترط فيه إذنه (162).

نعم، لا يجوز تسليم الأرض إلى ذلك الغير إلا بإذنه (163)، و إلا كان ضامنا كما هو كذلك في الإجارة أيضا (164)، و الظاهر جواز نقل مزارعته إلى الغير بحيث يكون كأنه هو الطرف للمالك بصلح و نحوه بعوض و لو من خارج أو بلا عوض (165)، كما يجوز نقل حصته إلى الغير سواء كان

______________________________

النيابة و الوكالة في كل شي ء إلا ما دل دليل على الخلاف و هو مفقود في المقام، فما نسب في المسالك إلى بعض من عدم الصحة فيما إذا كان البذر للمالك لا وجه له على فرض وجود هذا القول، و لكن عن جمع عدم الظفر عليه و لا على قائله لا من العامة و لا من الخاصة و على فرض وجود هذا القول يمكن حمله على ما إذا كانت في البين قرينة دالة على المنع.

(162) لأن عدم اعتبار كون المزارعة بنفسه لنفسه إذن في صحة النيابة و الإيكال إلى الغير كلا أو بعضا كما في الإجارة مع عدم اشتراط المباشرة.

(163) لأصالة عدم التصرف في مال الغير إلا بإذنه.

هذا إذا لم يستفاد من عدم اعتبار المباشرة اذنه في التسليم بالملازمة العرفية، و إلا فلا نحتاج إلى إذن جديد لفرض حصول الإذن سابقا بالملازمة العرفية.

(164) لا ريب في الضمان مع عدم الإذن- و لو بالملازمة- لتطابق العقل و النقل عليه.

أما الأول فلأنه ظلم.

و أما الأخير فلقوله تعالى لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ (1)، و قوله صلّى اللّه عليه و آله: «لا يحل مال امرء مسلم إلا بطيب نفسه» (2)، و تقتضيه قاعدة «اليد».

(165) لأنه لا ريب في حصول حق للعامل في المزارعة، و يجوز لكل ذي

ص: 106

ذلك قبل ظهور الحاصل أو بعده (166)، كل ذلك لأن عقد المزارعة من العقود اللازمة الموجبة لنقل منفعة الأرض (167)، نصفا أو ثلثا أو نحوهما إلى العامل فله نقلها إلى الغير بمقتضى قاعدة السلطنة، و لا فرق فيما ذكرنا بين أن يكون المالك شرط عليه مباشرة العمل بنفسه أو لا (168)، إذ لا منافاة بين صحة المذكورات و بين مباشرته للعمل إذ لا يلزم في صحة المزارعة مباشرة العمل فيصح أن يشارك أو يزارع غيره و يكون هو المباشر دون ذلك الغير (169).

______________________________

حق نقل حقه إلى غيره بعوض أو غير عوض إلا مع الدليل على الخلاف و هو مفقود في المقام.

(166) لما مر في سابقة من غير فرق.

و توهم: انه قبل ظهور الحاصل لا وجود للحصة حتى تقبل النقل.

مردود: بأنه لا ريب في تعلق الحق بها، و يكفي في متعلق الحق صحة الاعتبار العرفي و لو لم يكن فعليا من كل وجه فينقل هذا الحق المعتبر عرفا؛ إذ الاعتباريات خفيفة المؤنة من كل جهة.

(167) لا ريب في ثبوت هذا الحق شرعا و عرفا، كما ان مقتضى أصالة سلطنة الناس على أموالهم و حقوقهم صحة نقل هذا الحق، فالمقتضي للنقل موجود و المانع عنه مفقود، و لا فرق بين كون متعلق الحق هو المنفعة أو الانتفاع لثبوت أصل الحق القابل للنقل على كل تقدير.

(168) يأتي آنفا ان في بعض أقسام المباشرة لا يجوز ذلك كما يأتي في (مسألة 15) بعض ما يرتبط بالمقام.

(169) المباشرة في المقام على أقسام أربعة:

الأول: عدم ملاحظتها و تقييدها أصلا.

الثاني: التقييد بها بأن يكون العمل بنفسه و من نفسه.

ص: 107

و عوامله (176)، و إن كان للعامل كان له و عليه أجرة الأرض للمالك (177)، و إن كان منهما كان لهما على النسبة نصفا أو ثلثا و لكل منهما على الآخر أجرة مثل ما يخصه من تلك النسبة (178)، و إن كان من ثالث فالزرع و له عليه للمالك أجرة الأرض و للعامل أجرة عمله و عوامله (179) و لا يجب على المالك إبقاء الزرع إلى بلوغ الحاصل (180) إن كان التبين قبله بل له أن يأمر بقلعه و له أن يبقى بالأجرة إذا رضي صاحبه و إلا فليس له إلزامه بدفع الأجرة (181)، هذا كله مع الجهل بالبطلان، و أما مع العلم فليس للعالم منهما الرجوع على الآخر بعوض أرضه أو عمله لأنه هو الهاتك لحرمة ماله أو عمله فكأنه متبرع به (182)، و إن كان الآخر أيضا

______________________________

(176) لقاعدة «الضمان في استيفاء العمل المحترم» التي هي من القواعد النظامية المقررة شرعا.

(177) لقاعدة «الضمان في استيفاء منفعة مال الغير».

(178) جمعا بين القاعدتين قاعدة «تبعية النماء للمالك» و قاعدة «الضمان» بالاستيفاء.

(179) أما كون الزرع له فلقاعدة التبعية، و أما الأخيران فلقاعدة الضمان بالاستيفاء.

(180) لأن «الناس مسلطون على أموالهم» (1)، و هي قاعدة نظامية مقررة شرعا حتى لو تضرر صاحب البذر بذلك لفرض أن العقد فاسد و بنائهم على جريان أحكام الغصب على العقد الفاسد، و لكن فيه تفصيل تعرضنا له في المقبوض بالعقد الفاسد.

(181) للأصل بعد عدم دليل على ثبوت هذه الولاية للمالك.

(182) لا ريب في أن العلم بالبطلان شرعا في المعاملات الباطلة أعم من

ص: 109

عالما بالبطلان، و لو كان العامل بعد ما تسلم الأرض تركها في يده بلا زرع فكذلك يضمن أجرتها للمالك مع بطلان المعاملة لفوات منفعتها تحت يده (183)، إلا في صورة علم المالك بالبطلان لما مر (184).

منهما أو من أحدهما أو من ثالث فإذا خرج الزرع صار مشتركا بينهما على النسبة (187) لا أن يكون لصاحب البذر إلى حين ظهور الحاصل (188)، فيصير الحاصل مشتركا من ذلك الحين- كما ربما يستفاد من بعض الكلمات (189)- أو كونه لصاحب البذر إلى حين بلوغ الحاصل و إدراكه فيصير مشتركا في ذلك الوقت- كما يستفاد من بعض آخر (190).

نعم، الظاهر جواز إيقاع العقد على أحد هذين الوجهين مع التصريح و الاشتراط به من حين العقد (191)، و يترتب على هذه الوجوه ثمرات:

______________________________

(187) هذا أيضا مما لا وجه له بل يجري فيه عين ما تقدم في سابقة بلا فرق.

(188) لا وجه لهذه الكلية بل تابع للخصوصيات و الجهات الخاصة، و مع عدمها لا بد من التراضي.

(189) كقولهم في تعريف المزارعة: بأنها «المعاملة على الأرض بحصة من حاصلها».

و فيه. أولا: يمكن أن يكون المراد من الحاصل المعنى الأعم الشامل لجميع المراتب.

و ثانيا: انهم لاحظوا المراتب الدانية المنطوية في المرتبة العليا و لذا عبروا بهذه العبارة.

(190) كل ذلك تابع للجعل و القرار المعاملي الواقع بينهما بأي نحو تبانيا عليه ما لم يكن نهي شرعي في البين، كما انه مبني على ما هو المتعارف في كل زمان و مكان، و مع عدم التعارف و عدم القرار المعاملي الظاهر في شي ء لا بد من التصالح و التراضي، و ليس هذه الأمور من الموضوعات المستنبطة حتى يرجع فيها إلى الفقيه و يكون نظره متبعا فيها.

(191) للعمومات و الإطلاقات إلا إذا كان الشرط منافيا للكتاب و السنة

ص: 111

منها: كون التبن أيضا مشتركا بينهما على النسبة على الأول دون الأخيرين (192) فإنه لصاحب البذر.

و منها: في مسألة الزكاة (193).

و منها: في مسألة الانفساخ أو الفسخ في الأثناء (194) قبل ظهور الحاصل.

و منها: في مسألة مشاركة الزارع مع غيره (195) و مزارعته معه.

و منها: في مسألة ترك الزرع إلى أن انقضت المدة (196) إلى غير ذلك.

من الأول على ما مر (197)؛ لأنه يكشف عن عدم قابليتها للزرع (198).

فالصحة كانت ظاهرية فيكون الزرع الموجود لصاحب البذر، و يحتمل بعيدا (199) كون الانفساخ من حينه فيلحقه حكم الفسخ في الأثناء على ما يأتي فيكون مشتركا بينهما على النسبة.

البلوغ بلا أجرة أو معها، و لهما التراضي على القطع قصيلا (201)، و ليس للزارع الإبقاء إلى البلوغ بدون رضى المالك (202) و لو بدفع أجرة الأرض، و لا مطالبة الأرش إذا أمره المالك بالقلع و للمالك مطالبة القسمة (203)، و إبقاء حصته في أرضه إلى حين البلوغ و أمر الزارع بقطع حصته قصيلا (204)، هذا و أما على الوجهين الآخرين فالزرع الموجود لصاحب البذر (205)، و الظاهر عدم ثبوت شي ء عليه من أجرة الأرض أو العمل لأن المفروض صحة المعاملة إلى هذا الحين (206)، و إن لم يحصل للمالك أو العامل شي ء من الحاصل فهو كما لو بقي الزرع إلى الآخر و لم يحصل حاصل من جهة آفة سماوية أو أرضية و يحتمل ثبوت الأجرة عليه

______________________________

إلى من انتقل عنه من حين إنشاء العقد فهو خلف لأنه عبارة أخرى عن كون الفسخ من حين أصل العقد لا من حين إنشاء الفسخ.

(201) لأن الحق لا يعدوهما فلهما أن يتراضيان عليه.

(202) لأنه خلاف سلطنة المالك على ماله.

نعم، لو تضرر الزارع بالصلح و لم يتضرر بالإبقاء كان له الإبقاء بالأجرة، لحكومة قاعدة «نفي الضرر» على قاعدة «السلطنة».

(203) لقاعدة «أن لكل شريك مطالبة إفراز حصته مع عدم مانع في البين» كما هو المفروض.

(204) لقاعدة «السلطنة»، و لكن لا بد و أن يقيد ذلك بما إذا لم يتضرر الزارع بالقطع، و أما إن تضرر هو و لم يتضرر المالك بالبقاء يبقيه لقاعدة «نفي الضرر».

(205) لقاعدة «التبعية» من غير دليل على الخلاف في البين.

(206) و لا إشكال فيه إن ثبت أن بذل المالك الأرض للزارع أو بذل العامل عمله كان مجانا و تبرعا، و أما مع عدم إحراز ذلك فلا بد من تدارك العوض، لأصالة احترام المال و العمل بعد التسبب إلى الاستيفاء.

ص: 114

إذا كان هو الفاسخ (207).

فذلكة: قد تبين مما ذكرنا في طي المسائل المذكورة أن هنا صورا:

الأولى: وقوع العقد صحيحا جامعا للشرائط و العمل على طبقه إلى الآخر حصل الحاصل أو لم يحصل لآفة سماوية أو أرضية (208).

الثانية: وقوعه صحيحا مع ترك الزارع للعمل إلى أن انقضت المدة سواء زرع غير ما وقع عليه العقد أو لم يزرع أصلا (209).

الثالثة: تركه العمل في الأثناء بعد أن زرع اختيار أو لعذر خاص به (210).

الرابعة: تبين البطلان من الأول (211).

______________________________

(207) مقتضى قاعدة «الضمان بالاستيفاء» هو الضمان مطلقا، سواء كان هو الفاسخ أو غيره فيضمن العامل أجرة الأرض و المالك عوض العمل مع التسبب إلى استيفاء عمله، و الأحوط التراضي، فالضمان إما بالمسمى أو بالاستيفاء.

و الأول: فيما إذا كان الفسخ من حينه فيكون الضمان بالمسمى بالنسبة إلى ما مضى.

و الثاني: فيما تبين بطلان العقد أو كان الفسخ من حين العقد، و هذه هي القاعدة المطردة في جميع الموارد، و تقدم في المسائل السابقة و يأتي في اللاحقة منها ما ينساب المقام.

(208) فيتحقق ضمان المعاوضة حينئذ و يكون الحاصل لهما على ما بنيا عليه هذا مع حصول الحاصل، و أما مع عدمه فمقتضى الأصل انه لا ضمان لأحدهما على الآخر إلا إذا كان شرط في البين فيتبع الشرط لا محالة.

(209) تقدم ما يتعلق بذلك في المسألة السابعة السابعة فراجع.

(210) راجع المسألة السابعة فإن حكم هذه الصورة يستفاد منها أيضا.

(211) مر التفصيل في المسألة الرابعة عشرة.

ص: 115

الخامسة: حصول الانفساخ في الأثناء لقطع الماء أو نحوه من الأعذار العامة (212).

السادسة: حصول الفسخ بالتقايل أو بالخيار في الأثناء (213)، و قد ظهر حكم الجميع في طي المسائل المذكورة، كما لا يخفى (214).

و كذا إذا كان في الأثناء (220) و يكون بالنسبة إلى بقية المدة الأمر بيده فإما يأمر بالإزالة و إما يرضى بأخذ الأجرة (221) بشرط رضا صاحب البذر (222)، ثمَّ المغرور من المزارع و الزارع يرجع فيما خسر على غارّه (223)، و مع عدم الغرر فلا رجوع (224).

و إذا تبين كون البذر مغصوبا فالزرع لصاحبه (225)، و ليس عليه

______________________________

المثل فلأصالة الاحترام في المال و العمل و قاعدة السلطنة.

ثمَّ أن أجرة الأرض قد تؤخذ من صاحب البذر، و قد تؤخذ من العامل و المدار على قوة السبب أو المباشر.

(220) لجريان عين ما تقدم في الابتداء في الأثناء أيضا من غير فرق في البين.

(221) كل ذلك لسلطنته على ماله، و لو أمر بالإزالة فلا أرش عليه للأصل و ما ورد من أنه: «ليس لعرق ظالم حق»(1)

(222) لما مر من قاعدة «السلطنة» و أصالة احترام المال و العمل.

(223) لأن رجوع المغرور إلى الغار من المرتكزات بين الناس في معاملاتهم و لم يرد ردع عنه في هذا الأمر العام البلوى، مضافا إلى ما أرسلوه إرسال المسلمات في الكتب الفقهية عن النبيّ صلّى اللّه عليه و آله: «المغرور يرجع إلى من غره» و جعلوه من القواعد المعتبرة، و قد ورد في بعض الصغريات من طرقنا كما إذا دلست الزوجة فإن الزوج يرجع إلى المدلس، و علل عليه السّلام ذلك بقوله: «كما غر الرجل و خدعه» (2).

(224) للأصل بعد عدم دليل عليه.

(225) لقاعدة التبعية المتبعة في جميع الموارد من غير دليل على الخلاف.

ص: 117

أجرة الأرض و لا أجرة العمل (226).

نعم، إذا كان التبين في الأثناء كان لمالك الأرض الأمر بالإزالة (227) هذا إذا لم يكن محل للإجازة كما إذا وقعت المعاملة على البذر الكلي لا المشخص في الخارج (228)، أو نحو ذلك أو كان و لم يجز، و إن كان له محل و أجاز يكون هو الطرف للمزارعة (229)، و يأخذ الحصة التي كانت للغاصب (230) و إذا تبين كون العامل عبدا غير مأذون فالأمر إلى مولاه (231) و إذا تبين كون العوامل أو سائر المصارف مغصوبة فالمزارعة

______________________________

(226) لعدم تسبب منه لاستيفاء منفعة الأرض و العمل حتى يضمن، و لكن على الزارع أجرة الأرض إن كان هو الغاصب للبذر مع جهل مالك الأرض، و على المالك أجرة عمل الزارع إن كان عكس ذلك.

(227) لقاعدة السلطنة بلا أرش عليه لما مر.

(228) الوجه في ذلك كله انه لو كان البذر شخصيا و أجاز مالكه تكون الإجازة تصحيحا بالنسبة إلى من أوقع المزارعة لا بالنسبة إلى أصل المزارعة، و أما لو كان كليا فتكون تصحيحا بالنسبة إلى ذات المزارعة فيتحقق موضوع الإجازة حينئذ.

و فيه: أن مورد الإجازة تصحيح ما لولاها لكان لغوا و باطلا، و هذا الأثر ثابت لها في المقام كما لا يخفى فتصح الإجازة على كل من التقدير، ثمَّ يعمل فيه بحسب القواعد العامة سيما بناء على خروج البذر عن حقيقة المزارعة مطلقا و كونها عبارة عن تعهد خاص بين العامل و صاحب الأرض بشروط خاصة.

(229) لوجود المقتضي و فقد المانع فتقع له لا محالة بناء على ما تقدم من صحة كون البذر طرفا للمزارعة، و أما بناء على عدمها فلا وجه لذلك.

(230) لانقلاب الموضوع فينقلب الحكم لا محالة.

(231) فإذا أجاز المولى كانت الحصة له و مع عدم الإجازة تبطل المزارعة،

ص: 118

صحيحة (232) و لصاحبها أجرة المثل أو قيمة الأعيان التالفة (233)، و في بعض الصور يحتمل جريان الفضولية و إمكان الإجازة كما لا يخفى (234)،

الآبار و آلات السقي و إصلاح النهر و تنقيته و نصب الأبواب مع الحاجة إليها و الدولاب و نحو ذلك مما يتكرر كل سنة أو لا يتكرر فلا بد من تعيين كونها على المالك أو العامل إلا إذا كان هناك عادة ينصرف الإطلاق إليها (239)، و أما ما يأخذه المأمورون من الزارع ظلما من غير الخراج فليس على المالك (240)، و إن كان أخذهم ذلك من جهة الأرض.

______________________________

الأرض عليها خراج معلوم و ربما زاد و ربما نقص فيدفعها إلى رجل على أن يكفيه خراجها و يعطيه مأتي درهم في السنة، قال عليه السّلام: لا بأس» (1)، و مثله ما رواه في الفقيه، عن يعقوب بن شعيب، عنه عليه السّلام أيضا (2)، و في صحيح يعقوب بن شعيب كما في الكافي عنه عليه السّلام أيضا قال: «سألته عن الرجل تكون له الأرض من أرض الخراج فيدفعها إلى الرجل على أن يعمرها و يصلحها و يؤدي خراجها و ما كان من فضل فهو بينهما؟ قال عليه السّلام: لا بأس» (3)، و إطلاقها يشمل المزارعة أيضا لو لم نقل بأنها المتيقن منها باعتبار شيوعها و غلبتها، و إطلاقها يشمل صورة جهالة الخراج لو لم نقل بظهورها فيها فلا وجه لإشكال بعض الشارح في المقام.

(239) هذه هي القاعدة المتبعة في المقام، و الظاهر ان إيكال ذلك إلى المتعارف بين الزارعين المختلف باختلاف الأزمنة و الأمكنة و سائر الجهات أولى من تفصيل القول فيه، لأن الفقيه ليس من أهل الخبرة لذلك فكلما كان متعارفا بينهم في أمثال ذلك يصح و ما لم يتعارف لا بد من التعيين قطعا لحسم مادة النزاع من البين.

(240) الأقسام ثلاثة.

فتارة: بعد ذلك من الخراج و من تبعاته عرفا.

ص: 120

من الآخر (243).

______________________________

يقال: إذا كان له منشئية الوجود و عرف أهل الخبرة بحسب اختباراتهم الخصوصيات و الجهات صح التخريص كما لا يخفى، و يظهر ذلك من إطلاق بعض الأخبار أيضا كصحيح ابن شعيب الذي رواه المشايخ الثلاثة، قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الرجلين يكون بينهما النخل فيقول أحدهما لصاحبه اختر إما أن تأخذ النخل بكذا و كذا كيل (كيلا) مسمى و تعطيني نصف هذا الكيل إما زاد أو نقص، و إما أن آخذه أنا بذلك و أرده عليك قال عليه السّلام: نعم، لا بأس به» (1)، و إطلاقه يشمل صورتي الإدراك و عدمه، و دعوى ظهوره في الأول بلا دليل.

نعم، في بعض الأخبار ذكر الإدراك كالأخبار الواردة في قضية خيبر مثل صحيح الحلبي (2)، قال: «أخبرني أبو عبد اللّه عليه السّلام أن أباه حدثه أن رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله أعطى خيبر بالنصف أرضها و نخلها فلما أدركت الثمرة بعث عبد اللّه بن رواحة فقوم عليه قيمة، و قال لهم: إما أن تأخذوه و تعطوني نصف الثمر (الثمن. خ ل) و إما أعطيكم نصف الثمر، فقالوا: بهذا قامت السماوات و الأرض»، و يمكن حمله على الغالب أو على بيان أحد الأفراد الشائعة لا التقوم الحقيقي.

إن قيل: إن الحكم حيث انه خلاف الأصل لا بد و أن يقتصر فيه على القدر المتيقن و هو ما بعد الإدراك.

يقال: قد مر أنه موافق لأصالة الجواز و الصحة و الإطلاق فلا وجه لكونه مخالفا، كما لا وجه لجريان أصالة عدم ترتب الأثر مع ذلك.

(243) لأن المنساق من الأخبار أن ذلك من العقود، و هو ظاهر الكلمات أيضا.

ص: 122

لجملة من الأخبار هنا و في الثمار (244).

فلا يختص ذلك بالمزارعة و المساقاة (245)، بل مقتضى الأخبار

______________________________

(244) أما ما ورد هنا كخبر سهل قال: «سألت أبا الحسن موسى عليه السّلام عن الرجل يزرع له الحراث بالزعفران، و يضمن له على أن يعطيه في كل جريب أرض يمسح عليه وزن كذا و كذا درهما فربما نقص و غرم و ربما استفضل و زاد؟

قال عليه السّلام: لا بأس به إذا تراضيا» (1)، و خبر محمد بن عيسى عن بعض أصحابه قال: «قلت لأبي الحسن عليه السّلام: إن لنا أكرة فنزارعهم فيقولون: قد حزرنا هذا الزرع بكذا و كذا فأعطوناه و نحن نضمن لكن أن نعطيكم حصة على هذا الحرز، قال:

و قد بلغ؟ قلت: نعم، قال: لا بأس بهذا، قلت: فإنه يجي ء بعد ذلك فيقول لنا ان الحرز لم يجي ء كما حرزت قد نقص، قال: فإذا زاد يرد عليكم؟ قلت: لا، قال:

فلكم أن تأخذوه بتمام الحرز كما أنه إذا زاد كان له، كذلك إذا نقص» (2)، و مثله غيره.

و أما ما ورد في الثمار كصحيح يعقوب بن شعيب و الحلبي المتقدمين (3)، و تقدم في بيع الثمار ما ينفع المقام (4).

(245) و ما ورد في قضية خيبر من الأخبار موردها المساقاة بلا إشكال فيها، ففي صحيح أبي الصباح الكناني قال: «سمعت أبا عبد اللّه عليه السّلام يقول إن النبي صلّى اللّه عليه و آله لما أفتتح خيبر تركها في أيديهم على النصف فلما أدركت الثمرة بعث عبد اللّه بن رواحة إليهم فخرص عليهم فجاؤا إلى النبي صلّى اللّه عليه و آله، فقالوا: إنه قد زاد علينا فأرسل إلى عبد اللّه، فقال: ما يقول هؤلاء؟ قال: خرصت عليهم بشي ء فإن شاءوا

ص: 123

جوازه في كل زرع مشترك أو ثمر مشترك (246)، و الأقوى لزومه بعد القبول (247) و إن تبين بعد ذلك زيادته أو نقيصته، لبعض تلك الأخبار، مضافا إلى العمومات العامة (248)، خلافا لجماعة (249).

و الظاهر أنه معاملة مستقلة (250).

______________________________

يأخذون بما خرجت و إن شاءوا أخذنا، فقال رجل من اليهود: بهذا قامت السماوات و الأرض» (1)، و نحوه غيره.

(246) أما بناء على كون الحكم موافقا للعمومات و الإطلاقات فلا إشكال فيه لكفايتهما في الصحة، و أما بناء على استفادته من الأخبار الخاصة فلإطلاق بعض الأخبار المتقدمة و كون ما ذكر فيها من باب الغالب في تلك الأعصار، و إن المناط كله تحقق التراضي و عدم الغرر في البين.

(247) لأصالة اللزوم في كل عقد- قولي أو فعلى- إلا ما خرج بالدليل.

(248) أما بعض تلك الأخبار فهو خبر محمد بن عيسى المتقدم، و أما العمومات فهي قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (2)، و قوله صلّى اللّه عليه و آله: «المؤمنون عند شروطهم» (3).

(249) نسب إلى إيضاح النافع و الميسية و شرح الإرشاد عدم اللزوم، و لا دليل لهم في مقابل أصالة اللزوم في كل عقد و ظاهر بعض ما مر من الأخبار.

(250) لأنها من الأمور الابتلائية بين الناس في كل عصر، و لم يشر في الأخبار إلى أى عنوان من عناوين العقود المعهودة، و كذا عبارات القدماء الذين تعرضوا لهذه المعاملة، و يمكن جعلها تبعا لما يخرص فيه ..

تارة: يكون من توابع المزارعة.

ص: 124

و ليست بيعا (251) و لا صلحا معاوضيا (252)، فلا يجزي فيها إشكال اتحاد العوض و المعوض (253)، و لا إشكال النهي عن المحاقلة و المزابنة (254) و لا إشكال الربا و لو بناء على ما هو الأقوى من عدم اختصاص حرمته بالبيع (255) و جريانه في مطلق

______________________________

و أخرى: من توابع المساقاة.

و ثالثة: من توابع بيع الثمار.

و الصحيح أنه يعم الجميع بلا إشكال.

(251) و قد ادعى في مفتاح الكرامة الاتفاق على عدم كونه بيعا، و تقتضيه المرتكزات أيضا إذ فرق بين تبديل مال معين بمال معين و تخريص و تقدير مشاع بمشاع آخر، مع أن المتصدين لهذا التخريص لا يقصدون البيع.

(252) نسب إلى جمع- منهم الدروس- أنه نوع من الصلح، و هو من مجرد الدعوى و لا دليل لهم عليه من عقل أو نقل، بل مرتكزات المتصدين لهذه المعاملة تأبى ذلك و إنما المرتكز في نفوسهم مجرد التقدير الإجمالي.

و يمكن أن يكون مرادهم التصالح و التراضي بالمعنى الأعم الذي يشمل التخريص أيضا و لا بأس به كما قلنا.

(253) لأنه ليس من المعاوضات، مع انه لو كان منها يكفي الاختلاف الجهتي في نفي الاتحاد.

(254) الأولى: بيع سنابل الحنطة مثلا بالحنطة.

و الثانية: بيع التمر على النخيل بالتمر، و تقدم في بيع الثمار ما ينفع المقام فراجع و لا وجه للإعادة، و أما جهة عدم جريان إشكالهما في المقام انه ليس بيعا و إنما هو تخريص و تقدير.

(255) لأن الشك في جريانه في المقام يكفي في عدم جواز التمسك بعموم حرمة الربا، لكونه من التمسك بالدليل في الموضوع المشكوك

ص: 125

المعاوضات (256) مع أن حاصل الزرع و الشجر قبل الحصاد و الجذاذ ليس من المكيل و الموزون (257)، و مع الإغماض عن ذلك كله يكفي في صحتها الأخبار الخاصة، فهو نوع من المعاملة عقلائية ثبتت بالنصوص و لتسم بالتقبل (258) و حصر المعاملات في المعهودات ممنوع (259).

نعم، يمكن أن يقال إنها في المعنى راجعة إلى الصلح الغير المعاوضي (260) فكأنهما يتسالمان على أن يكون حصة أحدهما من المال المشترك كذا مقدارا و البقية للآخر شبه القسمة أو نوع منها، و على ذلك يصح إيقاعها بعنوان الصلح (261) على الوجه المذكور مع قطع النظر عن الأخبار أيضا على الأقوى من اغتفار هذا المقدار من الجهالة فيه إذا

______________________________

فيكون المرجع أصالة الحلية وضعا و تكليفا.

(256) راجع (فصل في الربا) من كتاب البيع فقد تعرضنا فيه (1)، لما ينفع المقام.

(257) لا عرفا و لا شرعا كما صرح به في الجواهر.

(258) و التخريص، و التقدير. و لا اختصاص لهذه الألفاظ بتحققه بل يتحقق بكل لفظ يفيد هذا المعنى.

(259) لأنه لا دليل على هذا الحصر من عقل أو نقل.

نعم، ما حصروه من الغالب الواقع في الخارج فيكون من الحصر الاتفاقي الغالبي لا الحقيقي، و على فرض الحصر الحقيقي فالمقام من إحدى أفرادها للنصوص الخاصة المتقدمة.

(260) لكنه تكلف مستغنى عنه مع دلالة النص على صحته و لو لم تدخل تحت عنوان الصلح، مع أنه مبني على صحة إنشاء الصلح بغير لفظه.

(261) يصح إيقاع كل معاملة بعنوان الصلح من غير اختصاص بالمقام و من

ص: 126

ارتفع الغرر بالخرص المفروض (262)، و على هذا لا يكون من التقبيل و التقبل.

ثمَّ إن المعاملة المذكورة لا تحتاج إلى صيغة مخصوصة (263)، بل يكفي كل لفظ دال على التقبل، بل الأقوى عدم الحاجة إلى الصيغة أصلا فيكفي فيها مجرد التراضي (264) كما هو ظاهر الأخبار و الظاهر اشتراط كون الخرص بعد بلوغ الحاصل و إدراكه فلا يجوز قبل ذلك (265)، و القدر المتيقن من الأخبار كون المقدار المخروص عليه من حاصل ذلك الزرع (266)، فلا يصح الخرص و جعل المقدار في الذمة من جنس ذلك الحاصل (267).

______________________________

غير توقف على أن ما نحن فيه أصل مستقل بنفسه، أو داخل تحت احدى العناوين المعهودة.

(262) يصح الصلح و لو لم يرتفع الغرر به لأنه قد اغتفر من الغرر في الصلح ما لم يغتفر في غيره، مع أن أصل تحقق الجهالة عند أهل خبرة هذه الأمور لا وجه له أصلا كما لا يخفى على من راجعهم.

(263) ليس هذا مختصا بهذه المعاملة، بل جميع العقود يجزي فيها كل لفظ يكون ظاهرا في إبراز عنوانها بلا فرق بين لفظ دون آخر.

(264) مع تحقق مبرز عنه في البين لفظ كان أو فعلا.

(265) تقدم الإشكال فيه، و المناط كله معرفة أهل الخبرة و صحة حكمهم بالمقدار كان ذلك بعد الإدراك أو لم يكن، و ما يستظهر من الأخبار من كونه بعد الإدراك إنما هو غالبي لا أن يكون مقوما حقيقيا، و كذا ما ذكره جمع من الفقهاء و إلا فلو فرض تخريص حقيقي قبل الإدراك يكون ذلك كما بعده عند الخبراء بذلك.

(266) نسب ذلك إلى المشهور و دليلهم انه المنساق من النصوص.

(267) لا دليل على منعه لا بحسب القواعد العامة و لا بحسب النصوص.

ص: 127

نعم، لو أوقع المعاملة بعنوان الصلح على الوجه الذي ذكرنا لا مانع من ذلك فيه لكنه كما عرفت خارج عن هذه المعاملة (268).

ثمَّ إن المشهور بينهم أن قرار هذه المعاملة مشروط بسلامة الحاصل (269)، فلو تلف بآفة سماوية أو أرضية كان عليهما، و لعله لان تعيين الحصة في المقدار المعين ليس من باب الكلي في المعين (270) بل هي باقية على إشاعتها (271) غاية الأمر تعيينها في مقدار معين مع احتمال أن ذلك من الشرط الضمني بينهما (272)، و الظاهر أن المراد من الآفة الأرضية ما كان من غير الإنسان، و لا يبعد لحوق إتلاف متلف من الإنسان أيضا به (273)، و هل يجوز خرص ثالث حصة أحدهما أو كليهما في

______________________________

أما الأول: فلأن التخريص كالتعيين و ما في الذمة معين أيضا، فلا يلزم الغرر و لا الربا لفرض كون ما خرص من غير المكيل و الموزون.

و أما الثاني: فلو سلم أنه المنساق منها فهو من باب الغالب، و لا يستفاد منه التقييد كما ثبت في محله.

(268) أي: عنوانا فإنه يصير حينئذ من الصلح لا من التخريص المعهود، كما في كل صلح ورد في مورد عنوان من عناوين المعاملات المعهودة.

(269) أرسلوا ذلك إرسال المسلمات من غير ذكر دليل عليه، و يمكن أن يجعل دليله انه من اللوازم العرفية لهذا القرار المعاملي لأن التخريص للعين، و في العين يلازم ذلك الإشاعة عرفا حدوثا و بقاء نفعا و ضررا فتكون الإشاعة من كل جهة من اللوازم العرفية و الإقدامية لهذا الترخيص الخاص.

(270) لأن ذلك عناية خاصة لا بد من التعرض لها و الالتفات إليها، و مع عدم الذكر فمقتضى الأصل هو الإشاعة.

(271) للأصل و عدم موجب للانقلاب عنها.

(272) و الظاهر أنه الغالب في هذا التخريص.

(273) بل ينبغي الجزم به لأن مناط كون التلف عليهما هو الإشاعة، و هو

ص: 128

مقدار؟ وجهان، أقواهما العدم (274).

فعله و لا من معاملة واقعة بينهما (283).

كلماتهم، فإن حلفا أو نكلا فالمرجع أصالة عدم الزيادة (288).

المالك أعطاه الأرض عارية للزراعة و المالك ادعى المزارعة فالمرجع التحالف أيضا (291)، و مع حلفهما أو نكولهما تثبت أجرة المثل للأرض (292).

______________________________

(291) لأصالة عدم المزارعة و عدم العارية، فكل منهما يدعى خلاف الأصل مع أن أصالة تبعية النماء للبذر معارضة بأصالة الضمان بالنسبة إلى الأرض فلا بد من التحالف، و لكن الظاهر عدم جريان أصالة الضمان في الأرض لاتفاقهما على أن الزارع مأذون فيها فيرجع النزاع إلى أن المالك يدعي الحصة لنفسه و الزارع ينكرها.

(292) يصح ذلك إن تساوت أجرة المثل مع حصة المالك التي يدعيها و يعترف بأنه لا أجرة للأرض معها، و لا ثمرة حينئذ بين تقديم قول المالك أو سقوطه بالتعارض و الرجوع إلى أجرة المثل، و أما بناء على كونها أكثر فلا وجه له، لاعتراف المالك بأنه لا تستحق الزيادة.

و القول بسقوط دعواه بالتحالف كما عن الحدائق فلا يكون استحقاق أجرة المثل مخالفا لدعواه.

لا وجه له، لأن سقوط الدعوى إنما هو بالنسبة إلى مورد النزاع و أما ما هو خارج عن مورده و يكون الكلام ظاهرا فيه ظهورا عرفيا محاوريا فلا وجه للسقوط لو كان له أثر، و لو كانت أجرة المثل أقل من الحصة تثبت أجرة المثل بعد التحالف بناء على كون المقام من التداعي و لا وجه لها و لا لاستحقاق الحصة بناء على كونه من المدعي و المنكر بعد حلف المنكر على نفي المزارعة.

و يمكن أن يكون اختلاف الحكم باختلاف تقرير الدعوى و الخصوصيات المحفوفة بها فيكون المرجع حينئذ في تشخيص كونه من التداعي أو من المدعي و المنكر نظر الحاكم، و منه يظهر انه يمكن جعل

ص: 133

فإن كان بعد البلوغ فلا إشكال (293)، و إن كان في الأثناء فالظاهر جواز الرجوع للمالك (294)، و في وجوب إبقاء الزرع إلى البلوغ عليه مع

______________________________

النزاع بين الفقهاء- في المقام من أنه من أيهما- لفظيا، كما أنه يظهر من ذلك كله إجمال قول الماتن. رحمة اللّه في المقام.

(293) أما بناء على كون المقام من المدعي و المنكر و حلف المنكر على نفي المزارعة فلا شي ء للمالك ظاهرا لاعتبار اليمين في إسقاط النزاع، و الحكم بكون النزاع لمن حلف بحسب الحكم الظاهري، و إن كان الواقع لا يتبدل عما هو عليه لقول النبي صلّى اللّه عليه و آله كما في صحيح هشام: «إنما أقضي بينكم بالبينات و الأيمان، و بعضكم ألحن بحجته من بعض فأيما رجل اقطعت له من مال أخيه شيئا فإنما قطعت له به قطعة من النار»، (1) فعلى هذا لو كان المنكر كاذبا فيما بينه و بين اللّه تعالى لا يجوز له التصرف، و يأتي التفصيل في كتاب القضاء إن شاء اللّه تعالى.

و أما بناء على كون المقام من التداعي فبعد سقوط الإعارة و المزارعة يعمل بحسب القواعد العامة فيكون الزرع لصاحب البذر لقاعدة التبعية و عليه أجرة الأرض للاستيفاء.

(294) لفرض سقوط المزارعة بواسطة حكم الحاكم كسقوط العارية به أيضا فيجوز للمالك الرجوع في أرضه و ترتيب أثر عدم المزارعة، و لكنه يتم بناء على ثبوت الموضوعية لحكم الحاكم، و أما بناء على كونه طريقا محضا كما هو الظاهر منهم فلا وجه له مع اعترافه بعقد المزارعة و هي لازمة لا يرتفع إلا بالتقايل.

إلا أن يقال: إن إنفاذ حكم الحاكم مقدم في بعض الموارد على ملاحظة اعتراف المعترف بخلاف حكم الحاكم تحفظا على اعتبار الحكم مهما

ص: 134

الأجرة إن أراد الزارع و عدمه و جواز أمره بالإزالة وجهان (295)، و إن كان النزاع قبل نثر الحب فالظاهر الانفساخ بعد حلفهما أو نكولهما (296).

الحاصل بعد ظهوره و أنكر (3).

اللاحق، كما أن الأمر كذلك في إجارته لها (8)، لكن استشكل فيه المحقق القمي قدس سرّه بأن عقد المزارعة لازمة و لا تنفسخ إلا بالتقايل أو ببعض الوجوه التي ذكروها و لم يذكروا في تعدادها هذه الصورة مع أنهم ذكروا في الإجارة بطلانها إذا أجر البطن المتقدم ثمَّ مات في أثناء المدة، ثمَّ استشعر عدم الفرق بينهما بحسب القاعدة فالتجأ إلى أن الإجارة أيضا لا تبطل بموت البطن السابق في أثناء المدة و إن كان البطن اللاحق يتلقى الملك من الواقف لا من السابق و أن ملكية السابق كانت إلى حين موته بدعوى أنه إذا آجر مدة لا تزيد على عمره الطبيعي و مقتضى الاستصحاب بقاؤه بمقداره، فكما أنها في الظاهر محكومة بالصحة كذلك عند الشارع و في الواقع فبموت السابق ينتقل ما قرره من الأجرة إلى اللاحق لا الأرض بمنفعتها- إلى آخر ما ذكره من النقص و الإبرام- و فيه ما لا يخفى، و لا ينبغي الإشكال في البطلان بموته في المقامين (9).

______________________________

(8) لأن في الوقف الترتيبي تسلط كل بطن و حقه في العين الموقوفة محدود بحياته فقط، فليس له التصرف فيها بما يتعلق بما بعد حياته فلو تصرف كذلك ثمَّ مات ينكشف بطلان تصرفه من حين موته.

(9) مقتضى أصالة عدم الولاية و عدم السلطنة على التصرف فيما زاد على عمره هو البطلان فيما زاد عليه مطلقا.

و بعبارة أخرى: سلطنة كل بطن ما دامية ظاهرا و واقعا لا دائمية فيكون البطلان مستندا إلى عدم المقتضي، و لا ينتقض ذلك بما إذا آجر شخص داره مثلا ثمَّ مات أو باع الدار حيث لا تبطل الإجارة بالموت و البيع، لأن ملكية المالك للمنفعة كانت مطلقة غير محدودة بحد شرعي لا ظاهرا و لا واقعا، فله السلطنة المطلقة على ملكه المطلق بما شاء و أراد بخلاف المقام الذي ليس له السلطنة المطلقة، و قد تقدم في (مسألة 1 و 3) من كتاب الإجارة (فصل الإجارة

ص: 139

جواز تقسيمهما بجعل إحدى القطعتين لأحدهما و الأخرى للآخر (16)، إذ القدر المسلم لزوم جعل الحصة مشاعة من أول الأمر و في أصل العقد (17).

بسم اللّه الرحمن الرحيم

.....

______________________________

الأخبار على ما يشمل المساقاة فيمكن استفادة أحكام المساقاة منها.

و هو استظهار وجيه لوجود الجامع القريب بينهما و هو استنماء الجسم النامي و لعله لذلك أجمل المساقاة في الأخبار و لم يعنون لها كتاب مستقل في كتب الأحاديث، و عن بعض متتبعي مشايخنا رحمة اللّه أن فروع المساقاة و أحكامها لا بد و أن يستفاد من القواعد العامة إذ ليس فيها دليل خاص بها.

و قد تقدم في أول المزارعة ما ينفع للمقام أيضا لأن كلا منهما من المفاعلة بلا فرق بينهما من هذه الجهة.

ثمَّ إن المساقاة بالمعنى العام- المتطور بأطوار الأزمنة و الأمكنة فطورا بالرش من الآبار و آخر بالدوالي من الأنهار و ثالثة بالمكائن الحديثة منها و رابعة بما يسمى ب- (الآبار الارتوازية) إلى غير ذلك- من المفاهيم العرفية المعلومة عند عمال الجنان و البساتين، و اللازم للفقيه الرجوع إليهم في تشخيص ذلك خصوصا فيما قارب هذه الأعصار التي اهتم الناس بتربية الأشجار مطلقا كثيرا و وضعوا له علما خاصا و خبراء متخصصين.

ثمَّ أن الفقهاء قد يعبرون في تعريفها بما في المتن أي «المعاملة على أصول ثابتة ..» و قد يعبرون بقولهم: «نابتة» و لا ريب في كون التعبير الثاني أعم من الأول فيشمل مثل (البطيخ و الباذنجان) و نحوهما و المزارعة أيضا، لكن حيث يذكرونها في مقابل المزارعة لا بد و أن يحمل على معنى خاص لا تشمل المزارعة و يأتي في (مسألة 3) بعض الكلام.

و يمكن أن يقال: أن المساقاة إما ملحق بالإجارة حكما، أو تكون منها موضوعا فيملك صاحب الأصول على العامل العمل كالمستأجر بالنسبة إلى الأجير، و لكنه اغتفر في المساقاة من الجهالة ما لم يغتفر في الإجارة، كما أن ظاهر الأصحاب عدم وقوعها بلفظ الإجارة و لكنه بلا دليل بعد توسعة الأمر في المساقاة من كل جهة حتى ألفاظ عقدها كما يأتي.

ص: 144

مشروعيتها في الجملة (2)، و يدل عليها- مضافا إلى العمومات- خبر يعقوب بن شعيب عن أبي عبد اللّه عليه السّلام «سألته عن الرجل يعطي الرجل أرضه و فيها رمان أو نخل أو فاكهة و يقول اسق هذا من الماء و اعمره و لك نصف ما أخرج؟ قال عليه السّلام لا بأس» و جملة من أخبار خيبر، منها صحيح الحلبي قال «أخبرني أبو عبد اللّه عليه السّلام أن أباه حدثه أن رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله أعطى خيبرا بالنصف أرضها و نخلها فلما أدركت الثمرة بعث عبد اللّه بن رواحة (إلخ)، هذا مع أنها من المعاملات العقلائية و لم يرد نهي عنها و لا غرر فيها (3) حتى يشملها النهي عن الغرر.

و يشترط فيها أمور:

الأول: الإيجاب و القبول (4)، و يكفي فيهما كل لفظ دال على المعنى المذكور ماضيا كان، أو مضارعا، أو أمرا (5)، بل الجملة الاسمية مع

______________________________

(2) للإجماع، و السيرة خصوصا في الأزمنة القديمة، و خصوصا في الحجاز حيث كان غالب سقي الأشجار من الآبار و يستأجرون العامل لذلك بحصة من الحاصل.

(3) أي: زائدا على الغرر الذي هو من لوازمها المتعارفة، و إلا فحاصل المزارعة و المساقاة في معرض الغرر و الحوادث و الآفات الأرضية و السماوية.

(4) لأنها عقد و كل عقد متقوم بهما.

(5) لأن المناط كله الظهور العرفي في إنشاء المعاملة المقصودة، و لو كان الظهور مستندا إلى القرائن و ليس المراد الظهور اللغوي حتى يتوهم أن الأمر ليس إنشاء للمفهوم لغة فلا يقع به الإيجاب و القبول، و يتكلف في صحة وقوع الإيجاب و القبول به بأنه يرجع إلى الإذن، و من لوازم الإذن عرفا الإيجاب و القبول لأنه مردود بأنه يمكن أن يكون الأمر ظاهرا في المحاورات العرفية، و لو بالقرائن في إنشاء المفهوم و لا نحتاج إلى شي ء زائد غير الظهور المحاوري.

ص: 145

قصد الإنشاء بأي لغة كانت (6)، و يكفي القبول الفعلي (7) بعد الإيجاب القولي، كما أنه يكفي المعاطاة (8).

الثاني: البلوغ، و العقل، و الاختيار (9).

الثالث: عدم الحجر لسفه، أو فلس (10).

______________________________

إن قيل: فعلى هذا يمكن أن يقال بصحة إنشاء كل عقد بلفظ الأمر مع أنهم لا يقولون بها.

يقال: لا بأس بذلك إذا كان فيه ظهور عرفي لو لا دعوى الإجماع و إثباته على عهدة مدعية.

(6) لإطلاق أدلة العقود الشامل لجميع ذلك و عدم دليل على التقييد بشي ء في المقام.

(7) لأن المناط كله في القبول إظهار الرضاء بالإيجاب، و هو كما يحصل بالقول يحصل بالفعل أيضا و لا دليل على التقييد بالقول في المقام بل الأصل و الإطلاق ينفيه.

(8) لإطلاق أدلة العقود الشامل للفعلي منها كشموله للقولي إلا ما خرج بالدليل، و لا دليل على الخلاف في المقام، فالأقسام أربعة:

الأول: كون الإيجاب و القبول كلاهما فعليين.

الثاني: كونهما لفظيين.

الثالث: الإيجاب لفظي و القبول فعلي.

الرابع: عكس ذلك و الكل صحيح لإطلاق الأدلة و عدم ما يصلح للتقييد.

(9) تقدم مرارا دليل اعتبار هذه الأمور في العقود مطلقا، لأنها من الشرائط العامة في كل إنشاء و ذكر أدلتها في البيع يجزي عن ذكرها في سائر العقود فلا وجه للإطلاقة بالتكرار.

(10) لأن هذه المعاملة تصرف مالي و المحجور ممنوع منه كما يأتي في

ص: 146

الرابع: كون الأصول مملوكة عينا و منفعة، أو منفعة فقط، أو كونه نافذ التصرف فيها لولاية، أو وكالة، أو تولية (11).

الخامس: كونها معينة عندهما معلومة لديهما (12).

السادس: كونها ثابتة مغروسة فلا تصح في الودي أي الغسل قبل الغرس (13).

السابع: تعيين المدة بالأشهر و السنين (14) و كونها بمقدار يبلغ فيه الثمر غالبا (15).

______________________________

كتاب الحجر هذا إذا كان من العامل مال أيضا، و أما إن لم يكن منه مال بل كان عليه مجرد العمل فقط ففلسه لا يضر بالصحة.

(11) و ذلك كله لأن عقد المساقاة تصرف خاص في الأصول لا بد في صحته من إذن مالكي أو شرعي و إلا يقع باطلا.

(12) ذكر التعيين يغني عن ذكر المعلوم لديهما فيكون الثاني تأكيدا للأول، و الدليل على اعتبار التعيين السيرة و ظهور الإجماع و عدم إقدام متعارف الناس على المعاملة بما هو مجهول مطلق.

نعم، يغتفر فيها الجهالة في الجملة و لا تعتبر المداقة في التعيين من كل جهة، للسيرة في ذلك أيضا.

(13) لأن ذلك هو الذي يقع في الخارج من المساقاة و هو المنساق مما ورد في هذا المساق، مضافا إلى ظهور الإجماع على اعتباره.

ثمَّ أن الودي بالياء المشددة ك- (غني) هو الفسيل و صغار النخيل.

(14) للإجماع و السيرة، و لأن هذا هو المنساق مما ورد في تشريع هذه المعاملة مع عدم إقدام متعارف الناس في معاملاتهم مطلقا على ما يتحقق فيه الغرر و الجهالة، بل يلام لديهم من أقدم عليه و يوبّخ و لم يرد ردع عن ذلك بل الأدلة الشرعية منزلة على هذه المرتكزات.

(15) إن احتاج الشجر إلى السقي، و أما إن استغني عنه لرطوبة الهواء أو

ص: 147

نعم، لا يبعد جوازها في العام الواحد إلى بلوغ الثمر من غير ذكر الأشهر لأنه معلوم بحسب التخمين و يكفي ذلك في رفع الغرر (16)، مع أنه الظاهر من رواية يعقوب بن شعيب المتقدمة (17).

الثامن: أن يكون قبل ظهور الثمر (18) أو بعده و قبل البلوغ بحيث كان يحتاج بعد إلى سقي أو عمل آخر، و أما إذا لم يكن كذلك ففي صحتها

______________________________

لجهات أخرى فلا موضوع للمساقاة حينئذ كما يأتي بعض الكلام في الشرط الثامن.

(16) الحق أن إيكال هذه الأمور إلى خبراء عمال النخيل و البساتين و الأشجار أولى من تعرض الفقيه لها، إذ ليست هذه الأمور من التعبديات الصرفة، كما أنه ليس الفقيه أهل خبرة هذه الأمور بل لا بد له أن يرجع إليهم فقد يرى الفقيه موردا غررا بحسب نظره و هو ليس غررا لديهم، مع أن المساقاة تختلف بحسب الأزمنة و الأمكنة و سائر الجهات و الخصوصيات التي لا تضبطها ضابطة كلية، و لعله لأجل ذلك أجمل أئمة الدين هذا الموضوع و لم يبينوا تفاصيله مع كونه ابتلائيا فأوكلوا ذلك إلى العارفين بهذه الأمور

(17)، إطلاقه (1)، يشمل صورة قصد الدوام و صورة ما إذا كانت المدة معلومة بالتخمين، و عن الجواهر ظهوره في الصورة الأولى.

و فيه: انه من مجرد المدعي كما لا يخفى.

(18) الأقسام خمسة:

الأول: قبل ظهور الثمرة مع الاحتياج إلى السقي و العمل.

الثاني: بعد الظهور و قبل البلوغ مع الاحتياج المذكور و ظاهر الفقهاء صحة المساقاة فيهما، و تقتضيه السيرة و المرتكزات و العمومات و الإطلاقات أيضا.

ص: 148

إشكال (19)، و إن كان محتاجا إلى حفظ أو قطوف أو نحو ذلك.

التاسع: أن يكون الحصة معينة مشاعة (20)، فلا تصح مع عدم تعيينها إذا لم يكن هناك انصراف (21)، كما لا تصح إذا لم تكن

______________________________

الثالث: قبل الظهور مع عدم الاحتياج إلى السقي و العمل أصلا، و إن احتاج إلى الاقتطاف و نحوه.

الرابع: بعد الظهور و قبل البلوغ مع عدم الاحتياج إليهما، و إن احتاج إلى بعض الأمور فإن كانت المساقاة من الإجارة موضوعا و إن اغتفر في المساقاة الجهالة في الجملة دون الإجارة فالظاهر الصحة، لوجود عمل قابل لأن يستأجر لإتيانه، و إن كانت عنوانا مستقلا فمقتضى المرتكزات و الإجماع المدعى عدم الصحة فلا تشملها عموم وجوب الوفاء بالعقد و إطلاقه.

إلا أن يقال: انها يشمله مع وجود الغرض العقلائي في البين فتكون معاملة مستقلة و إن لم تكن داخلة في الإجارة و الجعالة، و من ذلك يظهر حكم القسم الخامس و هو ما إذا لم يكن عمل في البين أصلا و لكن كان هناك غرض عقلائي في إنشاء هذه المعاملة، و يأتي في (مسألة 1) أيضا بعض الأقسام و هي مكررة مع المقام كما يأتي في (مسألة 10) أيضا، و يظهر من قول الماتن المنافاة مع المقام فراجع.

(19) بناء على ما مر من التفصيل في الأقسام، و إنها تختص بما إذا كان في المورد عمل خاص من سقي، و نحوه و أما بناء على التعميم بكل ما فيه غرض صحيح فلا إشكال فيه.

(20) أما التعيين فلظهور الإجماع، و المنساق من النصوص.

و سيرة المتشرعة بل العقلائية قديما و حديثا.

و أما الإشاعة فقد أرسل ذلك إرسال المسلمات الفقهية و ادعى جمع من الفقهاء نفي الخلاف فيه بين الأصحاب.

(21) أما عدم الصحة مع عدم التعيين فلانتفاء المشروط بانتفاء الشرط.

ص: 149

مشاعة (22) بأن يجعل لأحدهما مقدارا معينا و البقية للآخر.

نعم، لا يبعد جواز أن يجعل لأحدهما أشجارا معلومة (23)، و للآخر أخرى، بل و كذا لو اشترط اختصاص أحدهما بأشجار معلومة و الاشتراك في البقية أو اشترط لأحدهما مقدار معين مع الاشتراك في البقية إذا علم

______________________________

و أما اعتبار الانصراف فلأن الانصراف المعتبر كالتعين.

(22) لما مر من انتفاء المشروط بانتفاء الشرط.

(23) بأن تجعل الحصة المشاعة الواقعة عليها العقد في النخلات المعلومة، و هذا صحيح لا إشكال فيه.

و أما ما قيل: من أنه متناف في نفسه مع اعتبار الإشاعة، و مخالف لكلام الفقهاء، و مخالف للأدلة الخاصة- لاقتضائها المنع من هذه الصورة- و العامة لاقتضائها الجواز في الصورة الأولى مردود: أما الأول فلأن مورد الإشاعة هي الثمرة و مورد التعيين النخلات فكيف يتحقق التنافي حينئذ.

نعم، لو كان مورد التخصيص خصوص الثمرة، من حيث هي مع قطع الإشاعة من كل جهة لتحقق التنافي و ظاهر المتن خلافه.

و أما الثاني: فلأن المخالفة مسلمة إن قطعت الثمرة عن الإشاعة من كل جهة و اما لو بقيت في الجملة و لو مع الشركة مع بقية الثمار في الجملة فأي مخالفة حينئذ؟ لأن تخصيص الأشجار أعم من تخصيص الأثمار.

و من ذلك كله يظهر الجواب عن الإشكال الثالث لأن مورد الأدلة الخاصة الاختصاص بالنسبة إلى الثمرة لا الشجر مع بقاء الإشاعة في الجملة.

و دعوى: أن ما ذكره هنا مناف لما ذكره في المزارعة (فلا وجه لها)، لأن في مورد المزارعة ورد الدليل بالخصوص بالمنع عن هذه الجهة بخلاف المقام، فإن ما وصل إلينا من الأدلة إنما هو الإشاعة في الجملة في الثمر، سواء كانت

ص: 150

كون الثمرة أزيد من ذلك المقدار و أنه تبقى بقية (24).

العاشر: تعيين ما على المالك من الأمور و ما على العامل من الأعمال (25).

______________________________

الشجر مختصة أو لا فالفرق بينهما واضح إلا أن يقال: أن المزارعة أصل للمساقاة من كل حيثية و جهة و يترتب أحكام المزارعة على المساقاة من كل جهة، و إثبات هذه الكلية يحتاج إلى دليل و هو مفقود.

نعم، لو جعل أصل السهم من الأول في النخلات المعلومة بطلت بعنوان المساقاة على ما هو ظاهر كلماتهم.

و يمكن أن يقال بصحته إجارة، لفرض اشتمال المساقاة على عنوان الإجارة كما مر، و هذا المقدار من القصد يكفي و لا دليل على اعتبار الأزيد منه بل مقتضى إطلاق أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (1)، عدمه بعد صدق العقد عليه عرفا.

(24) كل منهما لتحقق الإشاعة في الجملة، فتشمله الأدلة، مضافا إلى أصالة الصحة و عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (2) و من ذلك يعلم أن ما توهم من أنه لا بد من الإشاعة في جميع الثمر قول بلا دليل و توهم عليل، و لو فرض استظهار ذلك فلا ريب أنه من باب الغالب لا المقوّم.

(25) أما أصل تعيين ما على المالك و ما على العامل في الجملة بنحو الكبرى الكلية فهو مجمع عليه بين الفقهاء بل من ضروريات الفقه؛ و تدل عليه السيرة قديما و حديثا.

و أما تعيين الصغريات فهو ليس من وظيفة الفقه و الفقيه لاختلافها باختلاف الأزمنة و الأمكنة و سائر الجهات و الخصوصيات الغير المنضبطة بضابطة كلية كلما تعارف كونه على العامل في كل زمان و مكان لا بد من تعيينه، و كلما تعارف كونه على المالك فكذلك و ما شك فيه من أنه على أيهما لا بد فيه

ص: 151

إذا لم يكن هناك انصراف (26).

كالبطيخ و الباذنجان و القطن و قصب السكر و نحوها و إن تعددت اللقطات فيها كالأولين، و لكن لا يبعد الجواز للعمومات (33)، و إن لم يكن من المساقاة المصطلحة (34) بل لا يبعد الجواز في مطلق الزرع كذلك، فإن مقتضى العمومات الصحة بعد كونه من المعاملات العقلائية، و لا يكون من المعاملات الغررية عندهم غاية الأمر أنها ليست من المساقاة

______________________________

تنمية النباتات، أو ما يصلح به طريق الاستسقاء و إن لم يكن سقي فعلي في البين فيجوز إطلاقها على جميع ذلك و لو بالمسامحة العرفية، و له أفراد كثيرة.

فتارة: يكون السقي بالنسبة إلى الأصول الثابتة و هو الغالب.

و أخرى: بالنسبة إلى القطن و الباذنجان.

و ثالثة: بالنسبة إلى مطلق الزرع و لا محذور في ذلك من عقل أو نقل إلا دعوى غلبة الاستعمال فيما له أصول ثابتة، و هي لا توجب الاختصاص بما هو الغالب و حينئذ فعامل المزارع.

تارة: يتكفل الأمران أي السقي و سائر الجهات.

و أخرى: هو يتكفل سائر الجهات و يأخذ المالك للسقي شخصا آخر، و يأتي في المسألة الثانية ما ينفع المقام.

و نسب إلى الشيخ جواز المساقاة على مثل البقل الذي يجز مرة بعد أخرى و نسب إلى جامع الشرائع جوازها في الباذنجان.

(33) و احتمال أنها ليست في مقام التفصيل، فإنما هو في مقام أصل التشريع إجمالا فلا يصح التمسك بها.

باطل لما أثبتناه في محله من أن عمومات العقود و المعاوضات منزلة على الصدق العرفي، فمع الصدق كذلك يتمسك بها ما لم يرد نهي عنه بالخصوص و لا ريب في صدق العقد عرفا على كل ذلك.

(34) يمكن أن تكون من المساقاة المصطلحة على ما بيناه.

ص: 154

المصطلحة (35)

مثمرة إلا بعد سنين بشرط تعيين مدة تصير مثمرة فيها و لو بعد خمس سنين أو أزيد.

نعم، لو كانت المساقاة مقيدة بمباشرة العامل تبطل بموته (50)، و لو اشترط عليه المباشرة لا بنحو التقييد فالمالك مخير (51)، بين الفسخ لتخلف الشرط و إسقاط حق الشرط و الرضا باستئجار من يباشر.

الأعمال على العامل و جملة منها على المالك، و ضابط الأولى ما يتكرر كل سنة، و ضابط الثانية (53) ما لا يتكرر نوعا و إن عرض له التكرر في بعض الأحوال، فمن الأول إصلاح الأرض بالحفر فيما يحتاج إليه و ما يتوقف عليه من الآلات و تنقية الأنهار و السقي و مقدماته كالدلو و الرشا و إصلاح طريق الماء و استقائه إذا كان السقي من بئر أو نحوه، و إزالة الحشيش المضرة و تهذيب جرائد النخل و الكرام و التلقيح و اللقاط و التشميس و إصلاح موضعه و حفظ الثمرة إلى وقت القسمة، و من الثاني حفر الآبار و الأنهار و بناء الحائط و الدولاب الدالية و نحو ذلك مما لا يتكرر نوعا، و اختلفوا في بعض الأمور أنه على المالك أو العامل مثل البقر الذي يدير الدولاب و الكش للتلقيح و بناء الثلم و وضع الشوك على الجدران و غير ذلك، و لا دليل على شي ء من الضابطين، فالأقوى انه إن كان هناك انصراف في كون شي ء على العامل أو المالك فهو، و إلا فلا بد من ذكر ما يكون على كل منهما رفعا للغرر، و مع الإطلاق و عدم الغرر يكون عليهما معا لان المال مشترك بينهما فيكون ما يتوقف عليه تحصيله عليهما (54).

نعم، لو ابقى العامل شيئا من العمل عليه و اشترط كون الباقي على المالك فإن كان مما يوجب زيادة الثمرة (56) فلا إشكال في صحته (57).

و إن قيل بالمنع (58) من جواز العمل على المالك و لو بعضا منه- و إلا كما في الحفظ- و نحوه ففي صحته قولان أقواهما الأول (59)، و كذا الكلام إذا كان إيقاع عقد المساقاة بعد بلوغ الثمر و عدم بقاء عمل إلا مثل الحفظ و نحوه و إن كان الظاهر في هذه الصورة عدم الخلاف في

______________________________

غرض عقلائي شرعي في البين في هذا النحو من المساقاة فغير مسلم.

نعم، لو لم يكن غرض عقلائي في البين فلا تنعقد المعاملة أصلا لعدم غرض عقلائي شرعي فيها فتكون من مجرد الوعد بإعطاء شي ء للعامل، و المشهور عدم لزوم الوفاء بالوعد.

(56) أي: ما أبقاه العامل لنفسه.

(57) لأصالة الصحة و إطلاق الأدلة الشامل لهذه الصورة.

(58) نسب ذلك إلى الشيخ في مبسوطه، و إلى صاحب الوسيلة و جامع الشرائع، و استدل الشيخ بأن مقتضى المساقاة أن يكون تمام العمل على العامل.

و فيه: أنه مقتضى إطلاقها لا أن يكون مقتضى ذاتها، و ربما يستدل أيضا بما رود عن النبي صلّى اللّه عليه و آله في قضية خيبر (1)، حيث يستفاد منه كون العمل على العامل.

و فيه: انه ليس في المقام البيان من هذه الجهات حتى يصح التمسك بإطلاقه.

(59) أصل الصحة في الجملة مسلم إنما الكلام في أن ذلك مساقاة صحيحة أو لا، بل نحو إجارة أو مصالحة بينهما و تراض بينهما و لا إشكال في

ص: 160

بطلانه (60) كما مر.

و دعوى (63) أن الشرط لا يفيد تمليك العمل المشروط لمن له على وجه يكون من أمواله بل أقصاه التزام من عليه الشرط بالعمل و إجباره عليه و التسلط على الخيار بعدم الوفاء به، مدفوعة: بالمنع من عدم إفادته التمليك و كونه قيدا في المعاملة لا جزاء من العوض يقال بالمال لا ينافي إفادته لملكية من له الشرط (64) إذا كان عملا من الأعمال على من عليه، و المسألة سيالة في سائر العقود (65) فلو شرط في عقد البيع على المشتري- مثلا- خياطة ثوب في وقت معين و فات الوقت فللبائع الفسخ أو المطالبة بأجرة الخياطة، و هكذا.

______________________________

لفرض كونه مالا عرفا و يقابل بالمال عند المتعارف فيكون مثل هذا الشرط من متممات مالية العوضين، و في الأخيرين لا وجه للضمان للأصل بعد كون وجود مطلق الغرض العقلائي أعم من اعتبار المالية فيه، و الظاهر حكم متعارف الناس بالضمان في الأول إذا طلب المشترط له من المشترط عليه العوض لا يلام و لا يوبخ بل يلام من خالف ذلك، و بالجملة حق المطالبة للمشروط له ثابت في مخالفة هذا القسم من الشرط.

(63) يظهر ذلك عن جمع- منهم صاحب الجواهر و منهم الماتن في حاشيته على المكاسب- و خلاصة الدعوى أن مفاد الشرط ليس إلا الحكم التكليفي فقط دون الوضعي.

و التأمل في الشروط المتعارفة بين الناس و انها تفيد شي ء زائدا على الحكم التكليفي يغني في فساد هذه الدعوى، و قد تقدم في مباحث الشروط تفصيل المقام فراجع و لا وجه للإطالة بالتكرار.

(64) لا ريب مثل هذه الشروط من متممات العوض فيتحقق تمليكها بكل ما يتحقق به تمليك نفس العوض عرفا بالمطابقة بالنسبة إلى نفس العوض، و بالملازمة إلى مثل هذه الشروط فلا محذور من هذه الجهة.

(65) قد تعرضنا لذلك في بحث الشروط كما مر.

ص: 162

العمل على المالك بعنوان النيابة عن العامل (72).

في ذمتهما أو الأداء من الثمر (77)، و أما لو شرط على المالك أن يكون أجرة تمام الأعمال عليه أو في الثمر ففي صحته وجهان:

أحدهما: الجواز (78) لأن التصدي (79) لاستعمال الأجراء نوع من العمل، و قد تدعو الحاجة إلى من يباشر ذلك لمعرفته بالآحاد من الناس و أمانتهم و عدمها، و المالك ليس له معرفة بذلك.

و الثاني: المنع لأنه خلاف وضع المساقاة (80)، و الأقوى الأول (81) هذا، و لو شرطا كون الأجرة حصة مشاعة من الثمر بطل للجهل بمقدار مال الإجارة فهي باطلة (82).

______________________________

فراجع أخبار الباب و تأمل.

(77) لعموم دليل الشرط الشامل لكل منها.

(78) سواء كانت الأجرة على العامل و يشترط على المالك و فأيها من ماله أو كانت الأجرة على المالك أولا و العمل المستأجر عليه للعامل، و إطلاق دليل الشرط يشمل كلا منهما.

(79) خلاصة الدليل أن العامل ليس بمنعزل عن العمل مطلقا بل يستعمل الأجراء و يسيطر عليهم، و لا دليل على اعتبار أزيد من هذا المقدار من العمل من العامل في المساقاة.

نعم، لعل الغالب صدور الأزيد و لكنه من باب الغالب لا التقييد.

(80) هذا الدليل عين الدعوى.

نعم، هو خلاف الغالب الواقع منها في الخارج و مخالفة الغالب لا يضر بلا إشكال.

(81) لوجود المقتضي للصحة و هو التعاهد على سقي الشجر مع غرض صحيح في البين و فقد المانع من عقل أو نقل فلا بد من الصحة.

(82) إن لم يغتفر في المساقاة هذا المقدار من الجهالة و إثبات عدم

ص: 165

و لكن الفرق بين هذه و صورة اتحاد الحصة في الجميع غير واضح (91)، و الأقوى الصحة مع عدم الغرر (92) في الموضعين و البطلان معه فيهما.

على أحدهما إذا تلف بعض الثمرة هل ينقص منهما شي ء أو لا؟

وجهان (99).

أقواهما العدم (100) فليس قرارهما مشروطا بالسلامة.

نعم، لو تلفت الثمرة بجميعها أو لم تخرج أصلا ففي سقوط الضميمة و عدمه أقوال (101).

______________________________

دعوى الكراهة بقول فقيه معتمد به فضلا عن قول جمع أو دعوى الإجماع عليها.

(99) مبناهما انحلال العقد بالنسبة إلى أجزاء العوضين و عدمه و على الأول فهل الشرط ينحل أيضا بالنسبة إليهما أو لا؟

أما انحلال العقد بالنسبة إلى العوضين فيقتضيه المرتكزات العرفية و بناء الأصحاب في جملة من الموارد كبيع ما يملك و ما لا يملك.

و أما انحلال الشرط فمقتضى الأصل عدمه و الظاهر عدم ارتكاز في البين على الانحلال.

إن قيل: ان الشرط ملحوظ من متممات العوضين فيجري فيه ما يجري فيهما.

يقال: اللحاظ صحيح في الجملة لا من كل جهة و يكفي الشك في التعميم في عدمه فيرجع إلى أصالة عدم الانحلال حينئذ لأنه قيد حاصل مشكوك لم يدل عليه دليل.

نعم لو استفيد من القرائن المعتبرة الداخلية أو الخارجية تبعية الشرط حتى من هذه الجهة يجري الانحلال فيه، و يمكن أن يجعل هذا النزاع بينهم لفظيا.

(100) ظهر مما مر أنه لا كلية في ذلك بل تدور مدار القرائن و الاستظهارات الداخلية و الخارجية، و تجري في مورد الشك أصالة عدم الانحلال.

(101) أما السقوط فادعى الإجماع عليه، و أما عدم السقوط فلم نظفر على

ص: 170

ثالثها الفرق (102) بين ما إذا كانت للمالك على العامل فتسقط و بين العكس فلا تسقط.

رابعها الفرق (103) بين صورة عدم الخروج أصلا فتسقط و صورة التلف فلا، و الأقوى عدم السقوط مطلقا (104)، لكونه شرطا في عقد لازم

______________________________

قائلة فيما تفحصت عاجلا.

(102) يظهر ذلك من المسالك.

(103) اختاره بعض مشايخنا رحمة اللّه في حاشيته الشريفة على الكتاب، و هو صحيح فيما إذا كانت قرينة على هذا التفريق في البين من ارتكاز عرفي أو تعارف خارجي أو نحو ذلك.

(104) البحث فيه ..

تارة: بحسب الأصل العملي.

و أخرى: بحسب العمومات و الإطلاقات.

و ثالثة: بحسب بالارتكازات.

و رابعة: بحسب الكلمات.

أما الأولى: فمقتضاه عدم السقوط لأنه أنشأ صحيحا فتجري استصحاب الصحة بل اللزوم.

و أما الثانية: فمقتضاهما ذلك أيضا لو جرت، و لكن الشأن في الجريان لأن بناء القرارات المعاملية في مثل هذه الشروط انما هو الالتزام بها في ظرف تحقق العوضين واقعا، فحقيقة هذه الشروط في حاق الواقع تكون هكذا و إن كانت التزاما في الالتزام بحسب مقام الإنشاء، و لكن تكون مقيدة بمثل نتيجة التقييد اللبي بالسلامة بحسب الارتكاز النفسي الأمري فمثل هذه الشروط تكون مشروط بالسلامة بنحو الشرط الضمني الارتكازي، و حينئذ لا يصح التمسك بالإطلاق و العموم و الشك في الجريان يكفي في عدم الجريان و منه يظهر

ص: 171

فيجب الوفاء به (105)، و دعوى (106) أن عدم الخروج أو التلف كاشف عن عدم صحة المعاملة من الأول لعدم ما يكون مقابلا للعمل أما في صورة كون الضميمة للمالك فواضح، و أما مع كونها للعامل فلأن الفائدة ركن في المساقاة فمع عدمها لا يكون شي ء في مقابل العمل و الضميمة المشروطة لا تكفي في العوضية (107) فتكون المعاملة باطلة من الأول و معه لا يبقى وجوب الوفاء بالشرط مدفوعة- مضافا إلى عدم تمامية بالنسبة إلى صورة التلف لحصول العوض بظهور الثمرة (108) و ملكيتها و إن تلف بعد ذلك- بأنا نمنع كون المساقاة معاوضة بين حصة من الفائدة و العمل بل حقيقتها (109).

______________________________

البحث في الجهة الثالثة.

و أما الرابعة: فلم نظفر على قائل بعدم السقوط مطلقا.

(105) لو لا التقييد اللبي بالسلامة و الشرط الضمني المعاملي بها.

(106) نسب ذلك إلى المحقق الثاني في جامعه.

(107) لفرض أنها شرط خارجي لا أن يكون من المقوم الداخلي.

(108) إن كان لنفس ظهور الثمرة موضوعية خاصة في تحقق المساقاة فله وجه، و لكن الظاهر بين أهل السقي أنه طريق لتحقق النتيجة و استيفائها، و يدل على ذلك ظواهر الأدلة أيضا.

(109) هذا أول الدعوى و عين المدعى، مع أنه مخالف لما مر منه رحمة اللّه في أول المساقاة و مخالف لظواهر الأدلة و كلمات الفقهاء، بل و الارتكازات العرفية في مثل هذه المعاوضة بين العمل و الحصة وجدانا مع أنه على تعبيره قدس سرّه تكون إيقاعا لا عقدا و لا يقول به أحد، بل أصل الشرط حينئذ يصير لغوا لظهور إجماعهم على عدم تدخل الشروط في الإيقاعات إلا ما خرج بالدليل كالنذر مثلا.

ص: 172

تسليط من المالك للعامل على الأصول للاستنماء له (110) و للمالك و يكفيه احتمال الثمر و كونها في معرض ذلك، و لذا لا يستحق العامل أجرة عمله (111) إذا لم يخرج أو خرج و تلف بآفة سماوية أو أرضية في غير صورة ضم الضميمة بدعوى الكشف عن بطلانها من الأول و احترام عمل المسلم، فهي نظير المضاربة حيث إنها أيضا تسليط على الدرهم أو الدينار للاسترباح له و للعامل، و كونها جائزة دون المساقاة لا يكفي في الفرق، كما أن ما ذكره في الجواهر من الفرق بينهما بأن في المساقاة يقصد المعاوضة بخلاف المضاربة التي يراد منها الحصة من الربح الذي قد يحصل و قد لا يحصل و أما المساقاة فيعتبر فيها الطمأنينة بحصول الثمرة و لا يكفي الاحتمال، مجرد دعوى لا بينة لها (112)، و دعوى أن من المعلوم أنه لو علم من أول الأمر عدم خروج الثمر لا يصح المساقاة و لازمه البطلان إذا لم يعلم بذلك ثمَّ انكشف بعد ذلك، مدفوعة بأن الوجه في عدم الصحة كون

______________________________

(110) إن كان المراد بهذه العبارة انها معاوضة فهو مخالف لما يظهر من صدر كلامه، و إن كان مراده أن هذا داع و تخلفه لا يضر فهو مخالف لظواهر الكلمات الدالة على كونها معاوضة.

(111) لا ربط لسقوط أجرة العمل بالمقام لأنه لقاعدة الإقدام على العمل بإزاء الحصة الحاصلة إقدام على عدم الأجرة و إسقاط احترام العمل على تقدير عدم حصولها.

(112) الظاهر أن البينة هي الوجدان؛ لوجدان كل عاقل بأنه لا يقدم على عقد إلا مع الطمأنينة العرفية بحصول نتيجة العقد فهما و غيرهما من سائر العقود متحدة من هذه الجهة.

نعم، مراتب الطمأنينة مختلفة كما أن مراتب العمل تكون كذلك شدة و ضعفا فالعمل في المساقاة كثير و في مثل المضاربة قليل في الجملة.

ص: 173

المعاملة سفهية مع العمل بعدم الخروج من الأول (113). بخلاف المفروض، فالأقوى ما ذكرنا (114) من الصحة و لزوم الوفاء بالشرط و هو تسليم الضميمة، و إن لم يخرج شي ء أو تلف بالآفة.

نعم، لو تبين عدم قابلية الأصول للثمر إما ليبسها أو لطول عمرها أو نحو ذلك كشف عن بطلان المعاملة من الأول (115)، و معه يمكن استحقاق العامل للأجرة إذا كان جاهلا بالحال (116).

كذلك (118)، أو التفصيل (119)، بين أن يكون ذلك بنحو الشرط فيصح أو على وجه الجزئية فلا، أقوال.

و الأقوى الأول للعمومات (120)، و دعوى: ان ذلك على خلاف

______________________________

نجد قائلا بالصحة و لو بنحو الأقرب كما عن بعض.

(118) نسبه في الجواهر إلى الأكثر؛ و في مفتاح الكرامة و عن الرياض دعوى عدم مخالف لعدم الصحة.

(119) جعله في الجواهر موافقا للتحقيق.

ثمَّ أن الفرق بين الشرطية و الجزئية إن كان بمجرد الاعتبار فلا بأس به، و إن كان من حيث ترتب الأثر فلا فرق بينهما من هذه الجهة خصوصا بناء على إفادة الشرط للملك، هذا إذا كان لحاظ الجزئية و الشرطية بالجعل الثانوي كما في المقام.

نعم، لو كانت الجزئية بالجعل الأولي فالفرق بينهما و بين الشرط واضح كما لا يخفى.

(120) يصح التمسك بعمومات ما ورد في المساقاة كما مر من صحيح ابن شعيب (1)، و توهم عدم كونه واردا مورد البيان ساقط لأن ظاهر الإطلاق حجة مطلقا في جميع أطواره و شؤونه إلا مع القرينة على الخلاف، كما يصح التمسك بعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (2)، و مع قصد المساقاة ينطبق عليها قهرا لو لم يكن مانع في البين و مقتضى الأصل عدمه.

إن قيل: مقتضى الأصل عدم ترتب الأثر.

يقال: أنه صحيح إذا لم تصدق المساقاة عرفا و أما مع صدقها فالأدلة تشمله و لا تصل النوبة إلى الأصل.

ص: 175

وضع المساقاة كما ترى (121)، كدعوى أن مقتضاها أن يكون العمل في ملك المالك، إذ هو أول الدعوى (122)، و القول بأنه لا يعقل أن يشترط عليه العمل في ملك نفسه، فيه أنه لا مانع منه إذا كان المشارط فيه غرض أو فائدة (123) كما في المقام حيث إن تلك الأصول و إن لم يكن للمالك الشارط إلا أن عمل العامل فيها ينفعه في حصول حصة من نمائها، و دعوى أنه إذا كانت تلك الأصول للعامل بمقتضى الشرط فاللازم تبعية نمائها لها (124) مدفوعة بمنعها بعد ان كان المشروط له الأصل فقط (125) في عرض تملك حصة من نماء الجميع.

نعم لو اشترط كونها له على وجه يكون نماؤها له تمامها كان كذلك (126) لكن عليه تكون تلك الأصول بمنزلة المستثنى من

______________________________

(121) فإن ذلك خلاف إطلاق غالبها لا خلاف ذاتها و طبيعي المساقاة أينما تحققت.

(122) و على فرض صحة الدعوى فهو أيضا من باب الغالب لا طبيعي ذات المساقاة بحيث يصدق على كون العمل في الجملة في ملك المالك أيضا.

(123) لأن المعاملات و الشروط مطلقا تدور مدار الأغراض الصحيحة العقلائية الغير المنهي عنها، و لا ريب في ثبوت الغرض الصحيح في المقام كما بينه قدس سرّه.

(124) لقاعدة «تبعية النماء للملك» فيكون النماء للعامل و ليس للمالك منه شي ء.

(125) فلا تشمل القاعدة للمقام للتخصيص و كل قاعدة قابلة للتخصيص كما هو معلوم.

(126) أي: أنه يصير حينئذ من اشتراط عمل العامل في ملك نفسه و لا يصح حينئذ لكنه فيما إذا لم يكن غرض عقلائي في مثل هذا النحو من

ص: 176

العمل (127) فيكون العمل فيما عداها مما هو للمالك بإزاء الحصة من نمائه مع نفس تلك الأصول.

جوازه، لا لعدم معقولية تمليك ما ليس بموجود، لأنا نمنع عدم المعقولية بعد اعتبار العقلاء وجوده لوجوده المستقبلي، و لذا يصح مع الضميمة أو عامين حيث إنهم اتفقوا عليه في بيع الثمار و صرح به جماعة هاهنا، بل لظهور اتفاقهم على عدم الجواز كما هو كذلك في بيع الثمار، و وجه المنع هناك خصوص الأخبار الدالة عليه، و ظاهرها أن وجه المنع الغرر لا عدم معقولية تعلق الملكية بالمعدوم، و لو لا ظهور الإجماع (132) في المقام لقلنا بالجواز مع الاطمئنان بالخروج بعد ذلك كما يجوز بيع ما في الذمة مع عدم كون العين موجودا فعلا عند ذيها بل و إن لم يكن في الخارج أصلا، و الحاصل أن الوجود الاعتباري (133) يكفي في صحة تعلق الملكية فكأن العين موجودة في عهدة الشجر كما أنها موجودة في عهدة الشخص.

______________________________

المانع و هو الغرر، مع أنه يصح نصا (1)، و إجماعا في البيع و هو أولى بملاحظة عدم الغرر فيه فيستأنس منه للمقام أيضا و ليس ذلك من القياس الباطل بل من الاستيناس بمورد النص فيما لم يرد فيه نص مع فرض تمامية الدليل عليه.

(132) و عدم كونه حاصلا مما ارتكز في أذهانهم الشريفة من احتمال الغرر.

(133) لأن الملكية و التمليك و التملك من الأمور الاعتبارية العرفية النظامية فكل ما صح اعتباره عرفا و لم يرد نص على خلافه يعتبر شرعا أيضا لابتناء الشرع فيها على العرفيات إلا مع التصريح بالخلاف.

و بعبارة أوضح: الشجرة مال فعلي و هي منشأ لاعتبار مال عرفي فعلي و العقلاء يرتبون عليه الأثر، و لم يرد نهي شرعي في البين فتكون الشجرة كمادة لمال يخرج بالتدريج.

ص: 178

عنه (140)، ضعيف (141) لمنع كونه من هذا القبيل، فإن المنهي عنه البيع حالا بكذا و مؤجلا بكذا أو البيع على تقدير كذا بكذا و على تقدير آخر بكذا، و المقام نظير أن يقول: «بعتك داري بكذا على ان أبيعك بستاني بكذا»، و لا مانع منه لأنه شرط مشروع في ضمن العقد (142).

و إن لم يعلم العامل (146) كيفية شركتهما و أنهما بالنصف أو غيره، و إن لم يكن سواء كان يكون في حصة أحدهما بالنصف و في حصة الآخر بالثلث- مثلا- فلا بد من علمه بمقدار حصة كل منهما لرفع الغرر و الجهالة (147) في مقدار حصته من الثمر.

و يستأجر من يعمل عنه (149)، و إن تعذر الرجوع إلى الحاكم أو تعسر

______________________________

و أما الثالثة: فمقتضى أصالة اللزوم، و إن لكل ذي حق إحقاق حقه، و صحة قيام المؤمنين بالأمور الحسبية في الجملة صحة الإجبار منه و مع عدم الإمكان أو عدم الأثر له يتحقق الخيار.

إن قيل: فعلى هذا يجوز الإجبار في كل خيار قبل إعماله مع أنهم لا يقولون به.

يقال: نعم، و لكن إطلاق أدلة الخيارات يدفع هذا الاحتمال لو كان الإطلاق واردا مورد البيان حتى من هذه الجهة، مع أنه قد تقدم في خيار الشرط صحة الإجبار، و في أحكام الخيارات بعض ما يتعلق به.

و أما الرابعة: فإن قلنا بجواز تصدي المؤمنين لمثل ذلك من الأمور الحسبية و لو مع التمكن من الحاكم الشرعي خصوصا لذي الحق فلا تصل النوبة إليه، و إن قلنا بتوقفه مطلقا على نظره و تصديه؛ فليس لذي الحق ولاية الإجبار و لا بد من الرجوع إلى الحاكم الشرعي؟

و الحق فيه التفصيل فإن كان المورد موردا للنزاع و الخصومة فلا بد من الرجوع إليه، و إن أمكن ذلك عرفا بلا منازعة و خصومة يجوز له ذلك لعموم قوله صلّى اللّه عليه و آله: «كل معروف صدقة» (1)، و عموم أدلة الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر.

(149) لأن كل ذلك من الأمور الحسبية و النظامية التي لا بد لحكام الشرع القيام بها و الترتيب، بينما ذكر إنما هو بحسب خصوصيات حال الشخص الغير المضبوطة تحت ضابطة كلية، و أنما هي قضايا شخصية في وقائع خاصة منوطة بنظر الحاكم، و نقطع برضاء الشارع بتدخل حكام الشرع لمثل هذه الأمور، فلا وجه لتوهم أنه لم يثبت أن الاستيجار و الاستقراض من وظائف القاضي لأن

ص: 182

فيقوم بالأمور المذكورة عدول المؤمنين (150)، بل لا يبعد جواز إجباره

______________________________

الاصطلاح بين الناس و تمشية أمورهم بما لم ينه عنه الشارع من أهم وظائفه فهو منصوب للقيام بمصالح الناس مباحة كانت أو راجحة، و لا ريب في أن هذه كلها من المصالح بالمعنى الأعم و قد نصب لذلك.

(150) لأن كل ذلك من الأمور الحسبية عند المتشرعة، فيشمله إطلاق مثل قولهم عليه السّلام: «اللّه في عون المؤمن ما كان المؤمن في عون أخيه» (1)، و كثرة ما ورد في الترغيب في السعي لقضاء حوائج الناس.

و كون تصديهم في طول تصدي الحاكم الشرعي لا دليل عليه بعد كونه على طبق الموازين الشرعية، و لو بتقليد من يصح تقليده و عدم محذور شرعي في البين.

و توهم أصالة عدم الولاية إلا بعد عدم التمكن من الوصول إلى الحاكم الشرعي.

فاسد: إذ ليس نحو ذلك من الولاية و إنما هو سعي في قضاء الحاجة المطلوب بفطرة العقلاء و لو سمي مثل ذلك ولاية فلا مشاحة في الاصطلاح.

و توهم: انه مع إمكان تدارك ضرره بالخيار فلا وجه لتدخل عدول المؤمنين.

مدفوع: بأن مقتضى المرتكزات ترتب الخيار على عدم التمكن من وصوله إلى حقه خصوصا مع سهولته و لو بتدخل عدول المؤمنين يمكنه ذلك.

ثمَّ أنه يكفي الوثوق و الخبروية في التدخل بالموازين الشرعية و لا دليل على اعتبار العدالة الاصطلاحية في مثل ذلك و قال في الجواهر و نعم ما قال:

«و قد ذكرنا في غير المقام إمكان ثبوت هذه الولاية التي هي من الحسبة و الإحسان لفساق المؤمنين مع تعذر العدل»، فالخير و الإحسان و إقامة العدل في

ص: 183

بنفسه أو المقاصة من ماله أو استئجار المالك عنه ثمَّ الرجوع عليه أو نحو ذلك (151).

و قد يقال (152) بعدم جواز الفسخ إلا بعد تعذر الإجبار و إن اللازم كون الإجبار من الحاكم مع إمكانه، و هو أحوط (153) و إن كان الأقوى التخيير بين الأمور المذكورة (154)، هذا إذا لم يكن مقيدا بالمباشرة

______________________________

بنى الإنسان من شؤون الحقوق الإنسانية بعضهم على بعض يحكم بحسنه و لزومه الفطرة و ذكر العدالة في كلمات الفقهاء طريقي لاتقان العمل و إتيانه على طبق الموازين الشرعية لا أن يكون لها نحو من الموضوعية.

(151) كل ذلك لأن لذي الحق إحقاق حقه بما لم يرد فيه نهي شرعي بعد امتناع من عليه الحق عن الوفاء و لم يرد نهي شرعي عما ذكر، بل مقتضى ما ورد في جواز دفاع الشخص عن نفسه و عرضه و ماله و ما ورد من أن: «ليّ الواجد بالدين يحل عقوبته» (1)، جواز كل ذلك.

و توهم عدم شمول ذلك للعمل.

مدفوع، بأنه لا ريب في ثبوت الحق في مورد العمل أيضا و للشخص القيام بإحقاق حق بما لم ينه عنه الشرع.

(152) يظهر ذلك من جملة من العبارات بل أرسل إرسال المسلمات و هو الذي تقتضيه المرتكزات، و أصالة اللزوم و عدم تأثير للفسخ.

(153) لا ريب في حسنه أما وجوبه فلا دليل عليه بل مقتضى الأصل عدمه.

نعم، لو كان إجبار نفسه أو تصدي عدول المؤمنين له فاقدا للشرائط الشرعية المعتبرة في الإجبار تعين الرجوع إلى الحاكم الشرعي حينئذ.

(154) و هي: الإجبار بنفسه، و الفسخ، و الرجوع إلى الحاكم، و المقاصة، و الاستيجار.

ص: 184

فيكون مخيرا بين الفسخ و الإجبار (155)، و لا يجوز الاستئجار عنه للعمل (156).

نعم، لو كان اعتبار المباشرة بنحو الشرط لا القيد (157) يمكن إسقاط حق الشرط (158) و الاستئجار عنه أيضا.

قصد التبرع عن المالك كان كذلك أيضا و إن كان لا يخلو عن إشكال (160) فلا يسقط حقه من الحاصل، و كذا لو ارتفعت الحاجة إلى بعض الأعمال كما إذا حصل السقي بالأمطار و لم يحتج إلى النزح من الآبار خصوصا إذا كانت العادة كذلك (161)، و ربما يستشكل بأنه نظير الاستئجار لقلع الضرس إذا انقلع بنفسه فإن الأجير لا يستحق الأجرة لعدم صدور العمل المستأجر عليه منه، فاللازم في المقام أيضا عدم استحقاق ما يقابل ذلك العمل، و يجاب بأن وضع المساقاة و كذا المزارعة على ذلك، فإن المراد حصول الزرع و الثمرة فمع احتياج ذلك إلى العمل فعله العامل و إن استغنى عنه بفعل اللّه أو بفعل الغير سقط و استحق حصته، بخلاف الإجارة فإن المراد منها مقابلة العوض بالعمل منه أو عنه، و لا بأس بهذا الفرق فيما هو المتعارف سقوطه أحيانا كالاستقاء بالمطر مع بقاء سائر الأعمال، و أما لو كان على خلافه كما إذا لم يكن عليه إلا السقي و استغنى عنه بالمطر أو نحوه كلية فاستحقاقه للحصة مع عدم صدور عمل منه أصلا

______________________________

(160) إن قلنا ان المقصود في المساقاة انما هو جعل العامل شأنا لا فعلا و من كل جهة يصح كل ذلك و لا إشكال فيه.

لانطباق هذا العنوان بالنسبة إلى العامل و يستحق الحصة حينئذ، و أما أن قلنا بأن المقصود منه فعلية صدور العمل منه مباشرة أو انتسابا فإن انتسب عمل المتبرع إليه بوجه من الوجوه تصح أيضا و تستحق الحصة.

و أما إن لم ينتسب العمل إليه بوجه من الوجوه فلا وجه لاستحقاقه للأجرة و يمكن اختلاف ذلك بحسب اختلاف الموارد و الخصوصيات و الأغراض.

(161) فتكون العادة حينئذ قرينة على أن المقصود من جعل العامل و القرار المعاملي معه إنما بلحاظ الاقتضاء الشأنية لا بحسب العمل الفعلي من كل جهة،

ص: 186

مشكل (162).

فيحتمل أن يكون للمالك (168) كما قبل الظهور.

تقديم قول المالك لاحترام ماله و عمله (173) إلا إذا ثبت التبرع و إن كان لا يخلو عن إشكال (174)، بل يظهر عن بعضهم تقديم قول العامل (175).

إذا كان جاهلا بالحال (179)، إلا إذا كان مدعيا عدم الغصبية و أنها كانت للمساقي إذ حينئذ ليس له الرجوع عليه لاعترافه بصحة المعاملة (180).

و ان المدعي أخذ الثمرة منه ظلما، هذا إذا كانت الثمرة باقية، و أما لو اقتسماها و تلفت عندهما فالأقوى أن للمالك الرجوع بعوضها على كل من الغاصب و العامل بتمامه (181)، و له الرجوع على كل منهما بمقدار حصته (182) فعلى الأخير لا إشكال (183)، و إن رجع على أحدهما بتمامه رجع على الآخر بمقدار حصته (184) إلا إذا اعترف بصحة العقد و بطلان دعوى المدعي للغصبية لأنه حينئذ معترف بأنه غرمه ظلما (185).

______________________________

(179) قد مر مكررا أن المناط في عدم الضمان صدق عنوان المجانية عرفا و الجهل بالحال أعم منها كما هو معلوم.

(180) فتكون الحصة المقررة في المساقاة للعامل حينئذ.

(181) نسب هذا القول إلى العلامة و من تأخر عنه لفرض جريان يد كل منهما على التمام فتشملها قاعدة «على اليد ما أخذت حتى تؤديه» (1).

(182) لفرض تحقق تلف حصة كل منهما في يده فيكون قرار الضمان عليه.

(183) في أنه لا يرجع إلى غيره لثبوت قرار الضمان بالنسبة إليه في حصته التي تلفت تحت يده.

(184) لأن قرار الضمان على من تلف المال عنده كما ثبت ذلك في تعاقب الأيادي فيرجع بالنصف مثلا إلى من تلف المال عنده و استقر الضمان عليه.

(185) و كل منهما معترف بأن حصته ملك نفسه و يعترف كل منهما للآخر بذلك أيضا و مع هذا الاعتراف لا موضوع للضمان أصلا.

ص: 190

و قيل إن المالك مخير (186) بين الرجوع على كل منهما بمقدار حصته و بين الرجوع على الغاصب بالجميع فيرجع هو على العامل بمقدار حصته (187)، و ليس له الرجوع على العامل بتمامه (188) إلا إذا كان عالما بالحال (189)، و لا وجه له بعد ثبوت يده على الثمر بل العين أيضا (190)،

______________________________

(186) يظهر ذلك من الشرائع أما الرجوع إلى كل منهما بحصته فلفرض ثبوت يده عليها و تلفها عنده، و أما الرجوع إلى الغاصب بالجميع فلجريان يده عليه فتشمل قاعدة «اليد» جميع ذلك.

(187) لفرض تحقق تلفها لديه فيكون قرار الضمان عليه.

(188) بدعوى أن العامل ليس مسلطا و مستوليا على الأشجار و لا ثمرها و انما تصرف في حصته فقط، و هذه الدعوى مخدوشة بنحو الكلية.

و الظاهر كون النزاع لفظيا ..

فتارة: يكون العامل مسلطا على الكل بخلاف المالك.

و أخرى: يكون بالعكس.

و ثالثة: يكون كل واحد منهما كذلك.

و رابعة: يكون كل منهما مسلطا على البعض فقط.

و خامسة: يشك في أنه من أي من تلك الصور؛ و الحكم فيه هو الرجوع إلى الأصول موضوعية كانت أو حكمية، و الفارق حكم العرف و القرائن المعتبرة و يلحق كل صورة حكمها بحسب القواعد.

(189) بحيث صدق عرفا أنه مستول على التمام و إلا فليس مجرد العلم بالحال موجبا للاستيلاء على الجميع، مع أن الضمان من الوضعيات التي لا يدور مدار العلم و الجهل.

(190) ان صدق الاستيلاء على الكل بحسب المتعارف، و مع الشك

ص: 191

فالأقوى ما ذكرنا لأن يد كل منهما يد ضمان (191) و قرار الضمان على من تلف في يده العين (192)، و لو كان تلف الثمرة بتمامها في يد أحدهما كان قرار الضمان عليه.

هذا، و يحتمل في أصل المسألة كون قرار الضمان على الغاصب مع جهل العامل لأنه مغرور من قبله (193).

______________________________

فالحكم فيه هو الرجوع إلى الأصول- موضوعية كانت أو حكمية- كما مر.

(191) لا ريب في أن اليد يد ضمان و انما الكلام في تشخيص أنه على الكل أو البعض على ما مر.

(192) بلا إشكال فيه كما ثبت ذلك عرفا و شرعا في مسألة تعاقب الأيادي على شي ء فراجع كتاب البيع، و سيأتي في كتاب الغصب هذا إذا لم يكن غرور في البين و إلا ف- «المغرور يرجع إلى من غره» و لو كان المغرور قد تلف العين في يده.

(193) و صحة رجوع المغرور إلى غاره فيما اغترمه من المرتكزات العقلائية التي يكفي فيها عدم ثبوت الردع عن الشارع، و قد تسالم الأصحاب في مختلف موارد الفقه من أوله إلى آخره و أرسلوا إرسال المسلمات القاعدة المعروفة: «المغرور يرجع إلى من غره» الذي ورد على طبقه النصوص في موارد شتى- كضمان شاهد الزور (1)، و تدليس الزوجة- المشتملة على جواز الرجوع إلى المدلس بالمهر المعللة لذلك.

تارة: بأنه دلّس.

و أخرى: بأنه غرّ و خدع (2)، فأصل القاعدة مما لا كلام فيها، و تقدم في موارد من البيع (3) بعض الكلام و يأتي في الغصب و القصاص و الديات ما

ص: 192

و لا ينافيه ضمانه لأجرة عمله (194) فإنه محترم (195) و بعد فساد

______________________________

يناسب المقام.

(194) وجه توهم المنافاة انه يحصل للعامل حينئذ عوضان لعمله و لا يمكن اجتماعهما.

الأول: الحصة التي أتلفها و استفاد منها التي هي عوض عمله في الواقع.

الثاني: أجرة عمله على الغاصب فمع استفادته من الحصة لا وجه للأجرة و مع الأجرة لا وجه لكون الحصة له، بل لا بد و أن تكون للمالك فعلى العامل عوض الحصة للمالك و على الغاصب الأجرة للعامل فلا وجه لعدم كون العامل ضامنا لشي ء أبدا.

(195) خلاصة الجواب أن أصالة احترام العمل و كون صدوره مستندا إلى غرور الغاصب يوجب ضمان الغاصب لأجرة العمل و هذا مما لا ريب في كونها عوض العمل، و أما الحصة فسقطت عن العوضية شرعا لفساد المعاملة فلا يجتمع عوضان لعمل العامل لا عرفا و لا شرعا، و حينئذ فمقتضى قاعدة الإتلاف كون العامل ضامنا للحصة للمالك و لكن حيث أنه مغرور عن الغاصب يسقط ضمانه، لقاعدة الغرور.

و توهم أنه ليس من شأن إثبات قاعدة الغرور، شيئين أجرة المثل للعمل و إسقاط الحصة المسماة.

مدفوع، بأنه لا محذور فيه بعد انحلال القاعدة إلى كل غرور يتحقق في مورد جريانها كما هو مقتضى كل قاعدة بالنسبة إلى مصاديقها.

إن قيل: يلزم من جريانها استفادة العامل للحصة التي فوتها.

يقال: لا محذور فيه بعد إن لم تكن دليل آخر حاكم على القاعدة، بل لو قيل من لوازم قاعدة الغرور استفادة المغرور في الجملة لم يكن به بأس ما لم يكن دليل على الخلاف من إجماع أو غيره، و لذا أقوى سيد مشايخنا في المقام

ص: 193

المعاملة لا يكون الحصة عوضا عنه فيستحقها، و إتلافه الحصة إذا كان بغرور من الغاصب لا يوجب ضمانه له (196).

الأول (202).

و لا دليل على القول بالمنع مطلقا أو في الجملة (203) بعد شمول العمومات (204) من قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و كونها على الأصل فاللازم الاقتصار على القدر المعلوم، ممنوع بعد

______________________________

و الظاهر صحة الكل لو كان في البين غرض صحيح لفرض عدم اعتبار المباشرة فتشملها أدلة المساقاة الشاملة لكل من المباشرة و التسبيب.

و دعوى: الظهور في الأولى إن صح فهو غالبي لا أن يكون حقيقيا، كما أن دعوى أنه ليس في المساقاة عموم و لا إطلاق يشمل هذه الفروض إلا بعض المجملات و ما ورد في قضية خيبر (1).

ساقطة، لكفاية مثل صحيحي الحلبي و ابن شعيب (2)، في استفادة هذه الفروع مع أنها ابتلائية و عدم ورود المنع عنها و إمكان تطبيقها على القواعد كما يأتي.

(202) لأنه لا معنى لإسقاط قيد المباشرة إلا الرضاء بجملة هذه الفروع فالتفصيل بين الإذن و عدمه ساقط مع الالتفات الإجمالي إلا أن إسقاط المباشرة يتضمن جميع هذه الفروع و لو بنحو انطواء الجزء في الكل.

(203) بل سيرة المتشرعة في بعض استقرت على الجواز من غير نكير من أحد عليهم.

(204) و توهم إنها لا تثبت المساقاة المعهودة.

فاسد، إذ الانطباق مع قصد المساقاة المعهودة قهري في العقود المقوّمة بالقصد، و المفروض أنه لم تقصد معاملة أخرى غيرها حتى يثبتها العموم و إلا يلزم وقوع ما لم يقصد و هو باطل فيما يتقوم بالقصد.

ص: 195

شمولها (205)، و دعوى أنه يعتبر فيها كون الأصل مملوكا للمساقي أو كان وكيلا عن المالك أو وليا عليه، كما ترى إذ هو أول الدعوى (206).

حين ظهوره، و الظاهر عدم الخلاف فيه (209)، إلا من بعض العامة حيث قال بعدم ملكيته له إلا بالقسمة قياسا على عامل القراض حيث إنه لا يملك الربح إلا بعد الإنضاض، و هو ممنوع عليه حتى في المقيس عليه (210).

نعم، لو اشترطا ذلك في ضمن العقد لا يبعد صحته (211)، و يتفرع على ما ذكرنا فروع:

منها: ما إذا مات العامل بعد الظهور قبل القسمة مع اشتراط مباشرته للعمل فإن المعاملة تبطل من حينه و الحصة تنتقل إلى وارثه على ما ذكرنا (212).

______________________________

(209) و يقتضيه ظاهر نصوص الباب مضافا إلى اتفاق كلمات الأصحاب.

(210) مع أنه مع الفارق لأن الربح وقاية لرأس المال كما مر، فلا بد و أن يتحفظ مهما أمكن عن التقسيم بخلاف المقام.

(211) لعموم أدلة وجوب الوفاء بالشروط الشامل لذلك أيضا و توهم: أنه من الشرط الذي يكون محددا لموضوع العقد و أدلة المساقاة قاصرة عن شموله.

مدفوع: بأن نفس الشرط ليس منافيا للشرع و كل شرط كذلك يصح اشتراطه في كل عقد فتشمله أدلة ذلك العقد لفرض أن تلك الأدلة تشمل العقد المشروع و المفروض أن هذا عقد مشروع.

(212) هذه الفروع الأربعة تشترك في حصول الفسخ بعد الظهور و قبل القسمة إما بسبب غير اختياري كالموت أو سبب اختياري، و الحكم في الجميع واحد و هو استحقاق العامل للحصة بناء على ملكيته من حين الظهور و عدم استحقاقه لها بناء على الملكية من حين القسمة بل يستحق أجرة عمله.

أما بطلان المعاملة من حين الموت فلانتفاء موضوع المباشرة بالموت فتصير من قبيل السالبة المنتفية بانتفاء الموضوع.

ص: 197

و منها: ما إذا فسخ أحدهما بخيار الشرط أو الاشتراط بعد الظهور و قبل القسمة أو تقايلا (213).

و منها: ما إذا حصل مانع عن إتمام العمل بعد الظهور (214).

و منها: ما إذا أخرجت الأصول عن القابلية لإدراك الثمر ليبس أو فقد الماء أو نحو ذلك بعد الظهور، فإن الثمر في هذه الصور مشترك بين المالك و العامل، و إن لم يكن بالغا (215).

و منها: في مسألة الزكاة (216) فإنها تجب على العامل أيضا إذا بلغت حصته النصاب كما هو المشهور لتحقق سبب الوجوب و هو الملكية له حين الانعقاد أو بدوّ الصلاح على ما ذكرنا، بخلافه إذا قلنا بالتوقف على القسمة.

______________________________

و أما انتقال الحصة إلى الورثة فلعموم «ما تركه الميت فهو لوارثه» (1).

(213) فيستحق العامل حصته بناء على المشهور؛ و أما بناء على ملكيته بالقسمة فيكون الجميع للمالك و يستحق العامل أجرة علمه لقاعدة الاحترام.

(214) الكلام فيه عين الكلام في سابقيه من غير فرق.

(215) أما مع صدق الثمر عرفا فيصح و لا إشكال فيه و أما مع عدم صدقه بالنسبة إلى ما مضى فإن اكتفينا في صحة المساقاة بمجرد وجود الغرض الصحيح العقلائي فيه فلا إشكال فيه أيضا، و أما مع عدم الاكتفاء بذلك و عدم صدق الثمر فلا موضوع لصحة المساقاة.

(216) تقدم ما يتعلق بهذه المسألة في الشرط الخامس من شروط وجوب الزكاة (2)، و لا وجه للتكرار مع قرب العهد فراجع.

ص: 198

نعم، خالف في وجوب الزكاة عليه ابن زهرة هنا و في المزارعة بدعوى أن ما يأخذه كالأجرة، و لا يخفى ما فيه من الضعف لأن الحصة قد ملكت بعقد المعاوضة أو ما يشبه المعاوضة لا بطريق الأجرة، مع أن مطلق الأجرة لا تمنع من وجوب الزكاة بل إذا تعلق الملك بها بعد الوجوب و أما إذا كانت مملوكة قبله فتجب زكاتها كما في المقام، و كما لو جعل مال الإجارة لعمل زرعا قبل ظهور ثمرة فإنه يجب على المؤجر زكاته إذا بلغ النصاب فهو نظير ما إذا اشترى زرعا قبل ظهور الثمر، هذا و ربما يقال بعدم وجوب الزكاة على العامل في المقام. و يعلل بوجهين آخرين (217).

أحدهما: أنها إنما تجب بعد إخراج المؤن و الفرض كون العمل في مقابل الحصة فهي من المؤن (218) و هو كما ترى و إلا لزم احتساب أجرة عمل المالك و الزارع لنفسه أيضا فلا نسلم أنها حيث كانت في قبال العمل تعد من المؤن (219).

الثاني: أنه يشترط في وجوب الزكاة التمكن من التصرف و في المقام

______________________________

(217) احتملهما صاحب الجواهر في كلام ابن زهرة.

(218) تقدم ما يتعلق بهذه المسألة في (مسألة 18) من زكاة الغلات فراجع.

(219) مع انها لو كانت من المؤن لا يلازم سقوط الزكاة من الحصة، إذ قد تكون أجرة العمل أقل منها بكثير كما هو واضح، و المدار في المؤن على المالية التي تصرف لأجل الغلة.

و أما ما فرق به في الجواهر بين عمل المالك و عمل العامل في المقام، بأن الثاني مضمون على المالك بالحصة فيعد من المؤنة بخلاف عمل المالك فإنه غير مضمون بشي ء فلا وجه لعده من المؤن فهو غير فارق، لأن عمل العامل غير مضمون على نفسه أيضا كعمل المالك فلا فرق بينهما من هذه الجهة.

ص: 199

و إن حصلت الملكية للعامل بمجرد الظهور إلا أنه لا يستحق التسلم إلا بعد تمام العمل، و فيه مع فرض تسليم عدم التمكن (220) من التصرف أن اشتراطه مختص بما يعتبر في زكاته الحول (221) كالنقدين و الانعام لا في الغلات ففيها و إن لم يتمكن من التصرف حال التعلق يجب إخراج زكاتها بعد التمكن على الأقوى كما بين في محله، و لا يخفى أن لازم كلام هذا القائل عدم وجوب زكاة هذه الحصة على المالك أيضا كما اعترف به فلا يجب على العامل لما ذكر و لا يجب على المالك لخروجها عن ملكه.

للزيادة، و كذا لو اختلفا في المدة (225)، و لو اختلفا في قدر الحاصل قدّم قول العامل (226).

و كذا لو ادعى المالك عليه سرقة أو إتلافا أو خيانة (227) و كذا لو ادعى عليه أن التلف كان بتفريطه إذا كان أمينا له كما هو الظاهر (228)، و لا يشترط في سماع دعوى المالك تعيين مقدار ما يدعيه عليه بناء على ما هو الأقوى من سماع الدعوى المجهولة (229) خلافا للعلامة في التذكرة في المقام (230).

أقواهما العدم لأنه مسلط على ماله (231)، و حيث إن المالك أيضا مسلط على حصته فله أن يستأجر أمينا يضمه مع العامل (232)، و الأجرة عليه لأن ذلك لمصلحته و مع عدم كفايته في حفظ حصته جاز رفع يد العامل (233) و استئجار من يحفظ الكل و الأجرة على المالك أيضا (234).

نعم، حكي عن الأردبيلي و صاحب الكفاية الإشكال فيه لإمكان استفادة الصحة من العمومات، و هو في محله إن لم يتحقق الإجماع (236)، ثمَّ على البطلان يكون الغرس لصاحبه (237) فإن كان من مالك الأرض فعليه أجرة عمل الغارس (238)

______________________________

بالمعنى التكليفي و الوضعي و بجريان أصالة الصحة في كل ما لم يرد فيه نهي شرعي بالخصوص من المعاملات و هو محل البحث.

و أما الثاني: فلا ريب في أن مقتضاها الصحة و اللزوم كما في سائر العقود و دعوى: انصرافها إلى المساقاة المتعارف.

باطلة لأن غلبة الوجود على فرض تسليمها في المقام لا أثر لها في الانصراف المعول عليه كما ثبت في محله، كما أن دعوى: أن العقود توقيفية و لا بد و أن يقتصر على ما عنونت مما لا ينبغي الإصغاء إليه بعد كونها عرفيات إمضائية بالعمومات و الإطلاقات، لا أن تكون تعبدية تأسيسة كما أثبتنا ذلك غير مرة.

و أما الثالث: فمقتضى إطلاق صحيح ابن شعيب عن الصادق عليه السّلام الصحة أيضا قال: «سألته عن الرجل تكون له الأرض من أرض الخراج فيدفعها إلى الرجل على أن يعمرها و يصلحها و يؤدي خراجها و ما كان من فضل فهو بينهما؟

قال عليه السّلام: لا بأس- إلى أن قال- و سألته عن المزارعة، فقال: النفقة منك و الأرض لصاحبها-» (1)، و قريب منه غيره و إطلاقها يشمل المغارسة أيضا.

و أما الأخير فادعى جمع الإجماع على البطلان و المتيقن منه على فرض اعتباره انما هو البطلان بعنوان المساقاة المعهودة لا بطلان أصل المغارسة تعبدا.

(236) و لو تحقق لكان المتيقن منه ما ذكرنا.

(237) لأصالة بقاء ملكه عليه و عدم ما يوجب خروجه عن ملكه.

(238) لقاعدة «أن استيفاء عمل الغير يوجب ضمان المستوفى له».

ص: 203

إن كان جاهلا بالبطلان (239)، و إن كان للعامل فعليه أجرة الأرض للمالك (240) مع جهله به (241) و له الإبقاء بالأجرة أو الأمر بقلع الغرس أو قلعه بنفسه (242).

و عليه أرش نقصانه إن نقص من جهة القلع (243)، و يظهر من جماعة (244) أن عليه تفاوت ما بين قيمته قائما و مقلوعا و لا دليل

______________________________

(239) تقدم مرارا أن المناط في عدم الضمان و سقوطه صدق التبرع عرفا و تحقق عنوان هتك العمل كذلك، و لا دخل للعلم و الجهل في ذلك فمع صدقهما لا ضمان و إن كان العامل جاهلا، و مع عدم الصدق يضمن المالك و إن كان العامل عالما.

(240) لأصالة احترام ملك الغير و ماله حدوثا و بقاء إلا مع الدليل على الخلاف و هو مفقود في المقام.

(241) تقدم مكررا أنه لا أثر للجهل بل المناط كله صدق هتك المال و التبرع به عرفا فلا ضمان حينئذ مع هذا الصدق، و مع العدم يتحقق الضمان مطلقا.

(242) كل ذلك لقاعدة «السلطنة» التي هي من أهم القواعد المقررة في جميع الشرائع الإلهية إلا مع وجود دليل معتبر على الخلاف و هو مفقود، و الظاهر ترتب الأخير على عدم إمكان أحد الأولين، و أما مع إمكان أحدهما، فيشكل جوازه لأنه تصرف في ملك الغير من دون إذنه مع إمكان وصول المالك إلى حقه بدونه.

(243) لقاعدة «نفي الضرر و الضرار» المتسالم عليها نصوصا (1)، و إجماعا و هي حاكمة على قاعدة «السلطنة» كما ثبت في محله.

(244) استظهر ذلك من عبارة الشرائع حيث قال في المقام: «و عليه أرش

ص: 204

عليه (245) بعد كون المالك مستحقا للقلع (246)، و يمكن حمل كلام بعضهم على ما ذكرنا من أرش النقص الحاصل بسبب القلع إذا حصل بأن انكسر (247) مثلا بحيث لا يمكن غرسه في مكان آخر، و لكن كلمات الآخرين لا تقبل هذا الحمل بل هي صريحة في ضمان التفاوت بين القائم و المقلوع حيث قالوا مع ملاحظة أوصافه الحالية من كونه في معرض الإبقاء مع الأجرة أو القلع، و من الغريب ما عن المسالك من ملاحظة كون قلعه مشروطا بالأرش لا مطلقا فإن استحقاقه للأرش من أوصافه و حالاته فينبغي أن يلاحظ أيضا في مقام التقويم، مع أنه مستلزم للدور كما

______________________________

النقصان بالقلع»، و كذا من عبر مثل هذه العبارة من الفقهاء إذ يستفاد منها ثبوت أصل التفاوت ما بين قيمته قائما و مقلوعها لا أرش النقصان لو حصل.

(245) من نص معتبر، أو إجماع كذلك، و أما بحسب القواعد فيأتي التفصيل فيها.

(246) لأن معنى استحقاقه للقلع أن حالة قيام الغرس و حالة قلعه متساويان بالنسبة إلى سلطنته.

نعم، لو حصل نقص يضمنه لقاعدة «نفي الضرر» كما تقدم.

و ما يقال: من أن ضمان المالك لأجرة العامل لو كان الغرس للمالك يلازم الإذن في غرس العامل، و الإذن يستلزم ضمان الصفة الحاصلة من نصب الغرس في الأرض الفائتة بقلعه.

مدفوع، بأن ضمان الأجرة من لوازم احترام العمل عرفا و عدم صدوره مجانا و لغوا و هو أعم من الإذن السابق.

(247) ليس ثبوت الأرش منحصرا بهذه الصورة، بل كان ما كان القلع موجبا لفوت غرض معتبر عقلائي في المقلوع يوجب ذلك ثبوت الأرش، و بذلك يمكن أن يجمع بين جملة من الكلمات.

ص: 205

اعترف به (248).

ثمَّ إنه إن قلنا بالبطلان يمكن تصحيح المعاملة بإدخالها تحت عنوان الإجارة (249) أو المصالحة أو نحوهما (250) مع مراعاة شرائهما كأن تكون الأصول مشتركة بينهما إما بشرائها بالشركة (251) أو بتمليك أحدهما للآخر نصفا منها- مثلا- إذا كانت من أحدهما فيصالح صاحب الأرض مع العامل بنصف منفعة أرضه- مثلا- أو بنصف عينها على أن يشتغل بغرسها و سقيه إلى زمان كذا أو يستأجره للغرس و السقي إلى زمان كذا بنصف منفعة الأرض مثلا (252).

______________________________

(248) لأنه قدس سرّه قال في تعريف الأرش في المقام: «و المراد بالأرش تفاوت ما بين قيمته في حالتيه على الوضع الذي هو عليه و هو كونه باقيا بأجرة و مستحقا للقلع «بالأرش»، و لا ريب في أن أخذ المعرف (بالفتح) في المعرف (بالكسر) دور واضح كما لا يخفي.

(249) فإن كان الغرس من المالك يستأجر العامل على العمل بنصف الغرس فقط مثلا أو مع الأرض، و إن كان من العامل فيستأجر الأرض على أن يغرس فيها نصف الغرس مثلا و هكذا.

(250) أما المصالحة فتدور مدار تراضيهما كيف ما اتفقا عليه مع تحقق الشرائط الشرعية؛ و أما نحوهما فلم نعهد معاوضة تكون نحوهما في هذه الجهة، و لعل مراده قدس سرّه غيرهما كأن يبيع مالك الأرض حصة معينة من الأرض إلى العامل بأن يعمل العامل بشرط أن يكون له بعض الغرس أيضا.

(251) و لو بأن يوكل أحدهما الآخر في أن كلما يشتريه من الفسيل يشتريه لهما بالاشتراك.

(252) لكن لا بد و أن يستوضح أن دليل بطلان المغارسة يدل على بطلانها مطلقا حتى لو تعنونت بعنوان آخر أو يدل على البطلان فيما إذا كانت بعنوان

ص: 206

.....

______________________________

فالأقسام أربعة:

الأول: كون المالك و المساقي مسلمين.

الثاني: كونهما كافرين.

الثالث: المالك مسلم و المساقي كافر.

الرابع: عكس ذلك، فكل ذلك جائز للإطلاق و الاتفاق، و ما ورد في المزارعة (1)، و المساقاة من النصوص (2).

الخامس: يكره قطع الأشجار المثمرة لقول أبي عبد اللّه عليه السّلام: «لا تقطعوا الثمار فيصب اللّه عليكم العذاب صبا» (3)، المحمول على الكراهة جمعا (4) و إجماعا.

و الحمد للّه رب العالمين و الصلاة و السلام على خير خلقه محمد و آله الطاهرين.

ص: 208

بسم اللّه الرحمن الرحيم

على المضمون له، فالنون فيه أصلية كما يشهد له سائر تصرفاته من الماضي و المستقبل و غيرهما، و ما قيل (2) من احتمال كونه من الضم فيكون النون زائدة (3) واضح الفساد إذ مع منافاته لسائر مشتقاته (4) لازمه كون الميم مشددة (5)، و له إطلاقان (6)، إطلاق بالمعنى الأعم

______________________________

الثالث: تعهد و التزام من شخص بوفاء ما ثبت لشخص آخر، و الكل صحيح بلا إشكال للإطلاق و أصالة الصحة و يأتي تفصيل كل من الأقسام في مستقبل الكلام.

ثمَّ أنه لا يخفى أن الضمان مصدر و هو تضمين رد العين أو مثله أو قيمته أو غير ذلك مما يعتبر في المتعارف، و المضمون عنه هو المديون و المضمون له هو الدائن و الضامن هو من يقوم به عقد التضمين.

(2) نسب ذلك إلى أكثر العامة، و عن بعض اللغويين أنه غلط.

(3) لقاعدة: «ان كل ما ليس في المصدر فهو زائد».

(4) لوجود ال- (نون) في جميع المشتقات و في جميع الاستعمالات المحاورية الصحيحة، و احتمال كونه من الاشتقاقات الكبيرة.

فاسد: لعدم تعارفه في الاستعمالات المتعارفة و انما يصدر لأجل الضرورة كما هو معروف من طريقة الأدباء.

(5) و إلا يكون الفعل ثنائيا و هو باطل باتفاق اللغويين.

(6) الظاهر أنه ليس للفقهاء، فيه اصطلاح خاص زائد على ما هو المنسبق من هذا اللفظ في العرف فينسبق منه.

تارة: المعنى العام.

و أخرى: المعنى الخاص، و الاختلاف انما هو بحسب القرائن الخارجية و الجامع انما هو الضمنية الذمية التي يصح التعبير عنها ب- «العهدة» و «التعهد» أيضا، فالتعهد إن كان بالنفس يسمى «كفالة» أيضا، و إن كان بالمال ممن ليس

ص: 211

الشامل للحوالة و الكفالة أيضا فيكون بمعنى التعهد بالمال أو النفس، و إطلاق بالمعنى الأخص و هو التعهد بالمال عينا أو منفعة أو عملا (7) و هو المقصود من هذا الفصل.

و يشترط فيه أمور:

أحدها: الإيجاب (8)،

______________________________

عليه يسمى «ضمانا» بالمعنى الأخص، و يدخل فيه «ضمان الأعيان» بناء على صحته، و إن كان ممن عليه مال يسمى ب- «الحوالة» هذا بحسب الغالب و إلا فالحوالة على البري ء يصح كما يأتي في محله، فالضمان المبحوث عنه في المقام: «تعهد بمال ثابت في ذمة الشخص لآخر»، و هذا هو معناه لغة و عرفا و شرعا.

(7) كما إذا آجر شخص نفسه لآخر لعمل من بناء أو خياطة أو نحوهما فيصح اعتبار المالية في العمل فيضمنه شخص ثالث.

(8) الاحتمالات في الضمان ثبوتا ثلاثة:

الأول: كونه عقدا محتاجا إلى الإيجاب و القبول كما ينسب إلى ظاهر المشهور.

الثاني: كفاية إحراز رضاء المضمون له و لو لم يقبل ظاهرا.

الثالث: عدم الاحتياج إلى إحراز رضاء المضمون له أصلا فضلا عن قبوله، بل يكون منعه مانعا عن حصول التعهد الضماني لا أن يكون إحراز رضاه شرطا.

نعم، بعض أحكام الضمان متوقف على اذنه كما يأتي في (مسألة 12)، و يمكن توجيه الأخير بأن الضمان من سنخ الوفاء و الأداء فهو من المعاني الإيقاعية لا العقدية المتقومة حقيقتها بالإيجاب و القبول.

نعم، بعض أحكامه مترتب على رضاء المجنون له و إذنه و ليس ذلك

ص: 212

و يكفي فيه كل لفظ دال (9) بل يكفي الفعل (10) الدال- و لو بضميمة القرائن- على التعهد و الالتزام بما على غيره من المال.

و الثاني: القبول من المضمون له، و يكفي فيه أيضا كل ما دل على ذلك من قول أو فعل، و على هذا فيكون من العقود (11) المفتقرة إلى

______________________________

داخلا في حقيقته و قوامه، و حيث أنه مع عدم إذن المضمون له فيه معرضية التخاصم و التشاجر نسب إلى المشهور إطلاق اعتبار القبول و إلا فهو خارج عن حقيقته، و يأتي في المسائل الآتية إن حقيقة الضمان «تعهد مال لحفظ اعتبار المضمون عنه و شأنه و حيثيته».

(9) و لو بالقرائن العرفية المعتبرة كما أثبتناه غير مرة في موارد مختلفة فراجع كتاب البيع.

(10) لأن الظهور الفعلي حجة معتبرة لدى العقلاء كالظهور القولي ما لم يرد دليل معتبر على الخلاف و هو مفقود في المقام، و مر تحقيق ذلك في المعاطاة، و الظهور الفعلي في المقام كما إذا كان على عاتق المضمون له حمل فرفعه الضامن و جعله على عاتق نفسه أو نحو ذلك من الأفعال المقرونة بالقرائن المعتبرة.

(11) نسب ذلك إلى المشهور، و عن جامع المقاصد دعوى الإجماع عليه، و يظهر من الخلاف عدم اعتبار رضاء المضمون له فضلا عن قبوله، فلا وجه لدعوى الإجماع حينئذ.

و تنقيح البحث.

تارة: بحسب الأصل.

و أخرى: بحسب الاعتبار.

و ثالثة: بحسب الاستظهار من الأدلة.

و رابعة: بحسب كلمات الأجلة.

ص: 213

.....

______________________________

أما الأولى: فمقتضى الأصل عدم ترتب الأثر بدون رضاء المضمون له- سابقا أو مقارنا أو لاحقا- لكن صدور عنوان الضمان عن الضامن و إقدامه عليه و كونه كالأداء و الوفاء مع كونه موثوقا به كالأمارة التي يسقط معها هذا الأصل و الشك في جريان الأصل مع هذا الإقدام يكفي في عدم جريانه فلا وجه للتمسك به.

أما الثانية: فإذا تحقق الضمان عن الضامن، و كان ضمانا معتبرا لدى العرف يرى متعارف الناس كون المال على عاتق الضامن و يحكمون بأن حق المطالبة للمضمون له بالنسبة إلى الضامن دون المضمون عنه، لإقدامه على ذلك باختياره فيرون انتقال الحق بمجرد إقدام الضامن، و يقولون للمضمون له ليس لك الرجوع إلى المضمون عنه إذا لم يكن محذور في البين من اهانة أو نحو ذلك على المضمون له.

أما الثالثة: فعمدة ما استدل به على اعتبار رضى المضمون له صحيح ابن سنان عن الصادق عليه السّلام: «في رجل يموت و عليه دين فيضمنه ضامن للغرماء، فقال عليه السّلام: «إذا رضي به الغرماء فقد برئت ذمة الميت» (1)، و هذا الصحيح يحتمل معنيان.

الأول: أن يكون في مقام بيان اشتراط رضاء المضمون له.

الثاني: أن يكون في مقام بيان كون الضمان ضمانا معتبرا من شخص موثوق به، و المنساق منه هو الثاني، و على فرض الأول فليس لاعتباره موضوعية خاصة و إنما هو طريق لإحراز الاطمئنان العرفي بالأداء، مع أنه مع وجود الاحتمال الثاني لا وجه للجزم بالأول مع ظاهر خبر أبي سعيد الخدري، قال:

«كنا مع رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله في جنازة، فلما وضعت قال صلّى اللّه عليه و آله: هل على صاحبكم من دين؟ قالوا: نعم، درهمان، فقال صلّى اللّه عليه و آله: صلّوا على صاحبكم، فقال علي عليه السّلام: هما عليّ يا رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و أنا لهما ضامن، فقام رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله عليه ثمَّ أقبل

ص: 214

الإيجاب و القبول، كذا ذكروه، و لكن لا يبعد دعوى عدم اشتراط القبول على حد سائر العقود اللازمة بل يكفي رضي المضمون له سابقا أو لاحقا (12) كما عن الإيضاح و الأردبيلي، حيث قالا يكفي فيه الرضا و لا يعتبر القبول العقدي، بل عن القواعد و في اشتراط قبوله احتمال، و يمكن استظهاره من قضية الميت المديون الذي امتنع النبي صلّى اللّه عليه و آله أن يصلي عليه حتى ضمنه علي عليه السّلام (13)، و على هذا فلا يعتبر فيه ما يعتبر في العقود من الترتيب و الموالاة و سائر ما يعتبر في قبولها (14)، و أما رضي المضمون

______________________________

على علي عليه السّلام فقال: جزاك اللّه عن الإسلام خيرا، و فك رهانك كما فككت رهان أخيك» (1)، و في خبر جابر بن عبد اللّه: «أن النبي صلّى اللّه عليه و آله كان لا يصلي على رجل عليه دين فأتي بجنازة، فقال: هل على صاحبكم دين؟ فقالوا: نعم ديناران، فقال: صلّى اللّه عليه و آله: صلوا على صاحبكم، فقال أبو قتادة: هما عليّ يا رسول الله صلّى اللّه عليه و آله، قال: فصلي عليه فلما فتح اللّه على رسوله قال: أنا أولى بالمؤمنين من أنفسهم، فمن ترك مالا فلورثته، و من ترك دينا فعليّ» (2).

و أما الأخير: فليس في المسألة إجماع يصح الاعتماد عليه على اعتبار أصل رضاء المضمون له فضلا عن قبوله.

(12) المعتبر هو تحقق الوفاء و لو مع عدم رضاء المضمون له إذا لم يكن حرج و ضرر في البين كما يأتي.

(13) تقدم ذكره فراجع.

(14) لعدم الموضوع لها على ما بيناه فيكون الحكم بلا موضوع فالضمان من سنخ المعاني الإيقاعة لا قبول فيه كما في ضمان النفس المعبر عنه ب- «الكفالة»، فلا وجه للبحث عن القبول فضلا عن شرائط العقد، و الظاهر أن هذا

ص: 215

عنه فليس معتبرا فيه (15)، إذ يصح الضمان التبرعي فيكون بمنزلة وفاء دين الغير تبرعا حيث لا يعتبر رضاه، و هذا واضح فيما لم يستلزم الوفاء أو الضمان عنه ضررا عليه أو حرجا من حيث كون تبرع هذا الشخص لوفاء دينه منافيا لشأنه كما إذا تبرع و ضيع دينا عن شريف غني قادر على وفاء دينه فعلا (16).

الثالث: كون الضامن بالغا عاقلا، فلا يصح ضمان الصبي و إن كان مراهقا (17) بل و إن أذن له الولي على إشكال (18)، و لا ضمان

______________________________

المعنى في الجملة مرتكز في أذهان جميع الفقهاء من خاصتهم و عامتهم، و الخلط انما حصل من ملاحظة بعض أحكام الضمان مع أصل موضوعه و هو كثير بينهم رحمة اللّه كما لا يخفى على الخبير المتتبع، و يأتي في أول كتاب الحوالة بعض ما ينفع المقام.

(15) للأصل، و الإطلاق، و الاتفاق، و ما يذكره قدس سرّه بعد ذلك تبعا لغيره من الفقهاء.

(16) فمقتضى قاعدة «نفي الحرج» و «الضرر» اعتبار رضاه حينئذ».

(17) لدعوى الإجماع عن جمع عليه، و قد تقدم في بطلان بيع الصبي ما ينفع المقام فراجع.

(18) لأن الدليل إن كان هو الإجماع فالمتيقن منه غير هذه الصورة، و إن كان غيره فقد أشكلنا عليه في كتاب البيع (1)، فراجع، و على فرض تماميتها فهي منصرفة عن صورة إذن الولي؛ و كون الصبي مميزا، بل يمكن استفادة الجواز و الصحة عن الآية الكريمة وَ ابْتَلُوا الْيَتٰامىٰ، حَتّٰى إِذٰا بَلَغُوا النِّكٰاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوٰالَهُمْ (2)، و كذا خبر السكوني عن الصادق عليه السّلام:

ص: 216

المجنون (19) إلا إذا كان أدواريا في دور إفاقته (20)، و كذا يعتبر كون المضمون له بالغا عاقلا (21)، و أما المضمون عنه فلا يعتبر فيه ذلك (22) فيصح كونه صغيرا أو مجنونا.

نعم لا ينفع إذنهما في جواز الرجوع بالعوض (23).

الرابع: كونه مختارا فلا يصح ضمان المكره (24).

______________________________

«نهى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله عن كسب الإماء فإنها إن لم تجد زنت إلا امة قد عرفت بصنعة يد، و نهى عن كسب الغلام الصغير الذي لا يحسن صناعة بيده فإن لم يجد سرق» (1)، و قد تقدم فروض أحكام الصبي في بعض المباحث السابقة (2).

(19) لاتفاق الفقهاء- بل العقلاء- على أنه مسلوب العبارة و الفعل.

(20) لوجود المقتضي حينئذ و فقد المانع فتشمله الأدلة بلا مدافع.

(21) بناء على المشهور من اعتبار رضاه إذ لا اعتبار برضاء الصبي و المجنون، و تقدم التفصيل فلا وجه للإعادة بالتكرار.

(22) للأصل و الإطلاق، و الاتفاق بعد عدم دخالة رضاه في قوام الضمان بوجه إلا فيما مر من مورد الضرر و الحرج.

(23) لمكان الحجر عليهما فلا ينفع إذنهما.

(24) للإجماع، و لما دل على رفع الإكراه (3)، الظاهر في الرفع المطلق حتى السببية خصوصا بملاحظة صحيح البزنطي عن أبي الحسن عليه السّلام: «في الرجل يستكره على اليمين فيحلف بالطلاق و العتاق و صدقة ما يملك أ يلزمه ذلك؟ فقال عليه السّلام: لا قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله وضع عن أمتي ما أكرهوا عليه و ما لم يطيقوا و ما أخطأوا» (4)، و كذا الكلام في المضمون له بناء على اعتبار قبوله.

ص: 217

الخامس: عدم كونه محجورا لسفه (25) إلا بإذن الولي (26)، و كذا المضمون له (27)، و لا بأس بكون الضامن مفلّسا (28) فإن ضمانه نظير اقتراضه فلا يشارك المضمون له مع الغرماء (29)، و أما المضمون له فيشترط عدم كونه مفلّسا (30) و لا بأس بكون المضمون عنه سفيها أو مفلسا (31)، لكن لا ينفع إذنه في جواز الرجوع عليه (32).

السادس: أن لا يكون الضامن مملوكا غير مأذون من قبل مولاه على المشهور (33) لقوله تعالى لٰا يَقْدِرُ عَلىٰ شَيْ ءٍ (34)، و لكن لا يبعد

______________________________

(25) لأن حجره مانع عن التصرف في ماله و في ذمته.

(26) على ما يأتي في كتاب الحجر.

(27) بناء على اعتبار قبوله و رضاه إذ لا أثر للرضاء و القبول مع الإكراه و الحجر لما مر.

(28) لأن الضمان تصرف في ذمته و عهدته لا في ماله.

(29) لأن المال صار مورد حق الغرماء و اختصوا به فلا يشاركهم غيرهم إلا برضائهم.

(30) لعدم ترتب الأثر على رضاء المحجور عليه و قبوله هذا بناء على اعتبارهما فيه و إلا فلا موضوع لاشتراط هذا الشرط فيه.

(31) ما لم يكن الضمان حرجا و ضررا عليه و إلا فلا بد من مراجعة وليه في الأول و مراعاة إذنه في الثاني.

(32) ما دام الحجر باقيا في المفلس و أما بعد زواله فلا محذور في الرجوع عليه.

(33) و اختاره الشهيدان و المحققان و حكي عن المبسوط أيضا.

(34) و الضمان شي ء فلا يقدر عليه خصوصا بقرينة صحيح زرارة عن أبي جعفر عليه السّلام قال: «المملوك لا يجوز طلاقه و لا نكاحه إلا بإذن سيده، قلت: فإن كان

ص: 218

صحة ضمانه و كونه في ذمته يتبع به بعد العتق كما عن التذكرة و المختلف، و نفي القدرة منصرف عما لا ينافي حق المولى (35)، و دعوى أن المملوك لا ذمة له كما ترى (36) و لذا لا إشكال في ضمانه لمتلفاته، هذا و أما إذا أذن له مولاه فلا إشكال في صحة ضمانه (37)، و حينئذ فإن عين كونه في ذمته لنفسه أو في ذمة المملوك يتبع به بعد عتقه أو في كسبه فهو المتبع (38) و إن أطلق الإذن ففي كونه في ذمة المولى، أو في كسب المملوك أو في ذمته يتبع به بعد عتقه.

______________________________

السيد زوّجه، بيد من الطلاق؟ قال عليه السّلام: بيد السيد ضَرَبَ اللّٰهُ مَثَلًا عَبْداً مَمْلُوكاً لٰا يَقْدِرُ عَلىٰ شَيْ ءٍ (1)، و يأتي في كتاب الطلاق أن هذا انما هو فيما إذا تزوج العبد أمة سيده، و أما إذا تزوج حرة أو أمة غير سيده فالطلاق بيده لا بيد سيده و هذا تخصيص في الصحيح و لا بأس به.

(35) و فيه: أنه يمكن الإشكال عليه بأن المنساق من الآية الكريمة (2)، أن حيثية المملوكية هي المناط لنفي القدرة فنفي القدرة مطلق ما دامت المملوكية باقية إلا ما خرج بالدليل المخصوص و هو مفقود في المقام؛ و من ذلك يظهر فساد ما عن بعض من أن متعلق القدرة أنما هو المال، لما قلناه من أن مناط سقوط القدرة المملوكية و هي تعم المال و غيره.

(36) لم نظفر على صاحب هذه الدعوى، و على فرض وجوده لا دليل له بل لعله خلاف الوجدان.

(37) لوجود المقتضي و فقد المانع، مضافا إلى الإجماع.

(38) و لا نزاع لأحد ظاهرا في لزوم اتباع القرينة مع وجودها و ظاهرهم مسلمية الحكم لديهم حينئذ، و يقتضيه عموم أدلة لزوم الوفاء بالشرط.

ص: 219

أو كونه متعلقا برقبته، وجوه و أقوال، أوجهها الأول لانفهامه عرفا (39) كما في إذنه للاستدانة لنفقته أو لأمر آخر و كما في إذنه في التزويج حيث إن المهر و النفقة على مولاه، و دعوى الفرق (40)، بين الضمان و الاستدانة بأن الاستدانة موجبة لملكيته، و حيث إنه لا قابلية له (41) لذلك يستفاد منه كونه على مولاه بخلاف الضمان حيث إنه لا ملكية فيه، مدفوعة بمنع عدم قابليته للملكية و على فرضه أيضا لا يكون

______________________________

(39) الظاهر اختلاف ذلك باختلاف الموالي و العبيد و سائر الجهات، و النزاع في مثله صغروي لا أن يكون كبرويا، و مقتضى ما ارتكز في الأذهان من أن الإذن في الشي ء إذن في لوازمه هو صحة رجوع العبد إلى المولى فيما ضمن بإذنه، و لا تصل النوبة حينئذ إلى أن ذلك يرجع إلى التوكيل في الضمان عن المولى حتى يرد عليه إشكال صاحب الجواهر رحمة اللّه، بل يكون معنى ذلك:

«اضمن أنت و أنا أعطيك مال الضمان»، و لا محذور فيه هذا مع صحة الانفهام عرفا.

و أما مع الشك فيه فالظاهر تعلقه بذمته بعد اعتبار الذمة، لأنه المنساق منه عرفا، و التعلق بالكسب أو الرقبة يحتاج إلى عناية خاصة و مقتضى الأصل و الاعتبار عدمها إلا مع وجود القرينة معتبرة في البين.

و بالجملة: الذمة أوسع الأشياء و أعمها تقدم على غيرها إلى مع القرينة على الخلاف.

و توهم: أن الانفهام العرفي إنما هو بالنسبة إلى الأداء دون اشتغال الذمة.

فاسد، لأن المتفاهم العرفي من الأداء إنما هو عن تعهد ذمي لا مجرد الأداء و لو بأن يرجع إلى العبد بعد ذلك.

(40) هذه الدعوى لصاحب الجواهر.

(41) بعد ثبوت القابلية له للملكية كما مر في الزكاة لا وجه لهذه الدعوى.

ص: 220

فارقا بعد الانفهام العرفي (42).

السابع: التنجيز، فلو علق الضمان على شرط كأن يقول: «أنا ضامن لما على فلان إن أذن لي أبي»، أو «أنا ضامن إن لم يف المديون إلى زمان كذا، أو إن لم يف أصلا» (43).

بطل على المشهور (44)، لكن لا دليل عليه بعد صدق الضمان و شمول العمومات العامة إلا دعوى الإجماع في كلي العقود (45) على أن اللازم ترتب الأثر عند إنشاء العقد من غير تأخير (46).

______________________________

(42) مع ثبوته و عدم القرينة على الخلاف.

(43) يمكن أن يكون هذا المثال خارجا عن التعليق الممنوع لأنه تعليق على مقتضى العقد، و حيث ان عمدة الدليل على المنع الإجماع يمكن أن يقال أن المتيقن منه غير هذه الصورة.

(44) أرسلوا ذلك إرسال المسلمات الفقهية في العقود و الإيقاعات إلا ما خرج بالدليل كالتدبير و النذر المعلق و الوصية التمليكية.

(45) تعرضنا له في البيع (1) و غيره.

(46) هذا من احدى الوجوه التي استدلوا بها على عدم صحة التعليق في الإنشاءات مطلقا، عقدا كان أو إيقاعا.

و خلاصته: أن الأثر لا ينفك عن المؤثر، و المؤثر فعلى فلا بد و أن يكون الأثر كذلك، و هذا معنى قولهم: «إن الوجود لا ينفك عن الإيجاد».

و بطلان هذا الدليل واضح لأن الإنشاء فيه جهتان:

الأولى: أنه لفظ من اللافظ، و لا ريب في أنه معلوم التلفظ و يوجد في الخارج بمجرد إرادة المتلفظ.

ص: 221

أو دعوى منافاة التعليق للإنشاء (47)، و في الثاني ما لا يخفى (48)، و في الأول منع تحققه في المقام (49)، و ربما يقال لا يجوز تعليق الضمان و لكن يجوز تعليق الوفاء على شرط مع كون الضمان مطلقا (50)، و فيه أن تعليق الوفاء عين تعليق الضمان و لا يعقل التفكيك (51).

______________________________

الثانية: المعنى القائم بهذا اللفظ، و لا ريب في أن المعنى تابع لكيفية إرادة المتكلم به.

فتارة: يريده مطلقا.

و أخرى: معلقا على شي ء و كل منهما إنشاء عرفا فهو من هذه الجهة مثل الأخبار ..

فتارة يقال: «قام زيد».

و أخرى: يقال: «يقوم زيد إن جاء عمرو» و كل منهما إخبار، و قد تعرضنا في اعتبار التنجيز في البيع ما ذكر في وجه اعتباره و أشكلنا على الجميع فراجع.

(47) هذا عبارة أخرى عن الوجه الأول.

و يريد عليه ما أوردنا عليه بلا فرق بينهما فلا وجه للتكرار.

(48) لما مر في سابقة آنفا إذ لا فرق بين الدليلين بحسب الواقع.

(49) الظاهر عدم الفرق بين المقام و غيره بعد إطلاق معقد إجماعهم على عدم صحة التعليق في العقد و الإيقاعات مطلقا.

(50) يظهر ذلك من الرياض.

(51) التفكيك واقع فكيف لا يعقل لما سيأتي في (مسألة 7) من ضمان دين الحال مؤجلا و بالعكس و لا وجه للتفكيك إلا هذا، فراجع و تأمل فالتفكيك واقع و صحيح و لعله يساعد الأذهان العرفية على صحة التفكيك أيضا، فقد أثبتنا غير مرة أن هذه الأمور عرفيات لم يخطأه الشارع، و يمكن الاختلاف بالجهة فيكون الضمان من جهة فعليا و من جهة أخرى معلقا و لا بأس به أيضا.

ص: 222

نعم، في المثال الثاني يمكن أن يقال بإمكان تحقق الضمان منجزا مع كون الوفاء معلقا على عدم وفاء المضمون له، لأنه يصدق أنه ضمن الدين (52).

على نحو الضمان في الأعيان المضمونة (53) إذ حقيقة قضية تعليقية، إلا أن يقال بالفرق بين الضمان العقدي و الضمان اليدي (54).

الثامن: كون الدين الذي يضمنه ثابتا في ذمة المضمون عنه (55)،

______________________________

(52) أشكل عليه. أولا: بأنه خلاف ظاهر المثال الثاني.

و ثانيا: بأنه من ضم ذمة إلى ذمة أخرى.

و فيه: أن الأول من مجرد المناقشة اللفظية و الثاني ليس من ضم ذمة إلى ذمة أخرى لأن الضم الممنوع انما هو فيما إذ لوحظ كل واحد من الذمتين مستقلا و لو حظ ضم كل واحد منهما إلى الآخر فيتحقق ضم ذمة إلى أخرى، و أما في المثال الثاني فلوحظ ذمة المديون كالعدم ففي فرض عدمه أنشأ الضامن الضمان لنفسه فلا موضوع لضم ذمة إلى ذمة أخرى.

(53) يأتي تفصيله في (مسألة 38) و نبين هناك أن الضمان فيها أيضا فعلى.

نعم، له أحكام تعليقية لا أن يكون ذات الضمان من حيث هو تعليقيا و فرق واضح بينهما كما لا يخفى، و يصح أن يجعل لضمان الدين أيضا أحكاما تعليقية.

(54) الفرق بينهما واضح، إذ الأول إنشائي و الثاني وضعي و لكل منهما أحكام و آثار.

نعم، بناء على نظره قدّس سرّه يكون ضمان العين تعليقيا، و أما بناء على التحقيق فالضمان فيه أيضا فعلي و له حكم تعليقي و لا محذور فيه من عقل أو نقل.

(55) أرسلوا ذلك إرسال المسلمات الفقهية في متون الفقه و شروحها و لا

ص: 223

سواء كان مستقرا كالقرض و العوضين في البيع الذي لا خيار فيه أو متزلزلا كأحد العوضين في البيع الخياري، كما إذا ضمن الثمن الكلي للبائع أو المبيع الكلي للمشتري أو المبيع الشخصي قبل القبض (56)، و كالمهر قبل الدخول و نحو ذلك (57) فلو قال أقرض فلانا كذا و أنا ضامن، أو بعه نسيئة و أنا ضامن لم يصح على المشهور، بل عن التذكرة الإجماع قال: لو قال لغيره مهما أعطيت فلانا فهو عليّ لم يصح إجماعا (58)، و لكن ما ذكروه

______________________________

بأس بكونه من الإجماع.

(56) الظاهر عدم كونه قابلا للضمان لأن كون «تلف المبيع قبل قبضه من مال بائعه» أما حكم شرعي أو من تبعات المعاوضة القائمة بخصوص المتعاوضين فلا يقبل الاسقاط و لا النقل و الانتقال.

(57) لشمول ظاهر كلماتهم للجميع بلا استثناء منهم لشي ء من ذلك.

(58) الوجوه التي استدل بها على المنع ثلاثة: الإجماع، و عدم صدق الضمان عليه، و أنه من ضمان ما لم يجب.

و يمكن الخدشة في الكل أما الإجماع فهو من اجتهاداتهم، و أنظارهم الشريفة في المسألة لا أن يكون تعبديا، مع أنه لا دليل لهم على استثناء الفروع الآتية و هو من موهنات الإجماع أيضا.

و أما عدم صدق الضمان عليه فإن أريد به الاستعمال الغالبي فهو مسلم، لأن الغالب في استعماله انما هو في مورد اشتغال ذمة المضمون عنه فعلا، و أما إن أريد به تقوم حقيقة الضمان به فهو ممنوع، بل هو تعهد مال عن شخص سواء كان ثابتا فعلا أو في معرض الثبوت عرفا بحيث كان كالثابت بحسب المتعارف بين الناس، و لمعرضية الثبوت مراتب متفاوتة بعدا و قربا بالنسبة إلى تحقق اشتغال الذمة و ثبوته و لعله لا يساعد العرف على صدقه بالنسبة إلى بعض مراتبه البعيدة.

ص: 224

من الشرط ينافي جملة من الفروع الآتية (59)، و يمكن أن يقال بالصحة إذا حصل المقتضي للثبوت و إن لم يثبت فعلا بل مطلقا، لصدق الضمان و شمول العمومات العامة و إن لم يكن من الضمان المصطلح عندهم، بل يمكن منع عدم كونه منه أيضا (60).

التاسع: أن لا تكون ذمة الضامن مشغولة للمضمون عنه بمثل الدين الذي عليه على ما يظهر من كلماتهم (61) في بيان الضمان بالمعنى الأعم حيث قالوا إنه بمعنى التعهد بمال أو نفس، فالثاني الكفالة، و الأول إن كان ممن عليه للمضمون عنه مال فهو الحوالة، و إن لم يكن فضمان بالمعنى الأخص، و لكن لا دليل على هذا الشرط (62) فإذا ضمن للمضمون

______________________________

و بذلك يمكن أن يجمع بين الكلمات فمن منع عنه إنما هو في المعرضية البعيدة و هو المتيقن من الإجماع، و من يجوزه أي: في المعرضية القريبة العرفية بحيث يكون كالثابت.

و أما الأخير فهو عين المدعى كما لا يخفى و حقيقة الضمان في الواقع انما هو جعل اعتبار للمضمون عنه لئلا يضيع شأنه و حيثيته بين الناس، و بهذا المعنى يشمل الدين الثابت و غيره.

(59) تعرض لبعضها في (مسألة 33).

(60) تقدم أن الضمان بحسب العرف على أقسام ثلاثة و أن حقيقة الضمان تعهد مالي عن شخص نتيجته حفظ اعتبار المضمون عنه و شأنه، و هذا متحقق في جميع ماله معرضية الثبوت معرضية عرفية ففعلية المال تلحظ في طرف الضامن من حيث تعهده له لا في طرف المضمون عنه، و يأتي في (مسألة 28) ما يرتبط بالمقام.

(61) كما عن جمع منهم المحقق و العلامة.

(62) بل الأصل و الإطلاق ينفيه، مع أن هذا التقسيم لا يتم بناء على صحة

ص: 225

عنه (63) بمثل ما له عليه يكون ضمانا، فإن كان بإذنه يتهاتران (64) بعد أداء مال الضمان، و إلا فيبقى الذي للمضمون عنه عليه و تفرغ ذمته مما عليه بضمان الضامن تبرعا، و ليس من الحوالة لأن المضمون عنه على التقديرين لم يحل مديونه (65) على الضامن حتى تكون حوالة، و مع الإغماض عن ذلك غاية ما يكون أنه يكون داخلا في كلا العنوانين (66) فيترتب عليه ما يختص بكل منهما مضافا إلى ما يكون مشتركا.

______________________________

الحوالة على البرء كما يأتي في (مسألة 5) من كتاب الحوالة.

(63) أي ضمن عن المضمون عنه.

(64) مع تحقق شرائط التهاتر كما يأتي في كتاب القضاء إن شاء اللّه تعالى.

(65) أي: دائنه و حاصل الكلام أن الضمان و الحوالة عنوانان مختلفان عرفا و لغة و شرعا، لتقوم الحوالة بالمحيل و المحال عليه بخلاف الضمان فإنه متقوم بالضامن كما قلناه و المضمون له متفرع عليه و أما الفرق بينهما باختصاص الحوالة بالمديون للمحيل و اختصاص الضمان بالبري ء فلا دليل عليه من عقل أو نقل بل الإطلاقات و العمومات و الأصل ينفي ذلك كله.

نعم، ما ذكروه هو الغالب لا أن يكون من المقومات الحقيقة و كم اشتبه القيود الغالبية بالمقومات الحقيقة في كلماتهم الشريفة؟

(66) و لا محذور فيه بعد صحة صدقهما عرفا إذ الآثار مترتبة على الصدق العرفي فيترتب عليه الأثر المشترك كما يترتب عليه الآثار المختصة، و ليس ذلك بعادم النظير في الفقه.

و توهم: أن الحوالة و الضمان متباينان مفهوما لا يمكن اجتماعهما في الواحد من مجرد الدعوى بلا دليل، و لو فرض كونهما متباينان و تصادقهما على واحد بالاعتبار مما لا إشكال فيه.

ص: 226

العاشر: امتياز الدين و المضمون له و المضمون عنه عند الضامن (67) على وجه يصح معه القصد إلى الضمان (68)، و يكفي التميز الواقعي (69) و إن لم يعلمه الضامن، فالمضر هو الإبهام و الترديد، فلا يصح ضمان أحد الدينين (70) و لو لشخص واحد على شخص واحد على وجه الترديد مع فرض تحقق الدينين، و لا ضمان دين أحد الشخصين و لو لواحد، و لا

______________________________

(67) بإجماع العقلاء فضلا عن الفقهاء.

(68) لأن المبهم و المردد لا وجود له خارجا و لا ذهنا، إذ الوجود مطلقا- ذهنيا كان أو خارجيا- مساوق للتشخيص فلا تترتب آثار العقود و الإيقاعات مطلقا على المبهم و المردد.

هذا في المردد الواقعي المستقر و من كل جهة، و أما ما كان في معرض التعيين فيأتي الكلام فيه.

(69) للأصل و الإطلاق، و عدم دليل على اعتبار أزيد من ذلك

(70) البطلان في هذا النحو من الترديد مشهور بين الفقهاء في المقام و في البيع.

و الإجارة عند قولهم المعروف: «إن خطته فارسيا فبدرهم و إن خطته روميا فبدرهمين». و نظائرهما و لنا فيه كلام تعرضنا له مكررا، لأن الترديد على قسمين:

الأول: ما إذا كان مستقرا بحيث لم يكن مفاد العقد مضبوطا عند متعارف الناس و لا ريب في بطلانه.

الثاني: ما إذا كان في معرض التعيين العرفي و كان بناء متعارف الناس الاقدام عليه فلا دليل على البطلان في مثل هذا النحو من الترديد، لأن عمدة الدليل على هذا الشرط في الجميع دعوى الإجماع و عدم الاقدام من الناس، و المتيقن من الأول صورة الترديد المستقر، و الثاني مفروض الانتفاء لفرض

ص: 227

ضمان دين لأحد الشخصين و لو على واحد (71) و لو قال ضمنت الدين الذي على فلان و لم يعلم أنه لزيد أو لعمرو، أو الدين الذي لفلان و لم يعلم أنه على زيد أو على عمرو صح، لأنه متعين، واقعا (72)، و كذا لو قال ضمنت لك على الناس، أو قال ضمنت عنك كلما كان عليك لكل من كان من الناس (73).

و من الغريب ما عن بعضهم (74) من اعتبار العلم بالمضمون عنه و المضمون له بالوصف و النسب، أو العلم باسمهما و نسبهما، مع أنه لا دليل

______________________________

ثبوت الاحترام من متعارف الناس و طريق الاحتياط واضح.

و بعبارة أخرى: ما يئول إلى التعيين مثل التعيين الواقعي في المقام و هم يقولون بكفاية التعيين الواقعي و لو لم يكن معينا ظاهرا كما يأتي منه رحمة اللّه.

(71) كل ذلك إذا لم يكن في معرض التعيين القريب العرفي.

(72) إذا كان المناط هو التعيين الواقعي و ما هو في معرض التعين فيصح في الموردين الأولين مع تحقق سائر الشرائط.

(73) لأنه من الكلي الاستغراقي و هو معلوم في مقابل الإبهام و الترديد، لأنه مثل ما إذا قال: «أضمن جميع ديونك»، و لا ريب في صحته عرفا و عدم مانع عنه شرعا فتشمله الإطلاقات و العمومات.

(74) نسب ذلك إلى المبسوط. و الحق أن يقال: إن الضمانات على قسمين:

الأول: ما هو المعروف الذي ليس في معرض التشاجر و التخاصم عرفا و لا يعتبر فيه شي ء سوى ما مر.

الثاني: ما إذا كان في معرض ذلك و يعتبر في الثاني ضبط جميع الخصوصيات و الجهات دفعا للخصومة و اللجاج و تسهيلا لموضوع حكم الحاكم لو رجع إليه، مع أن العرف يبادرون إلى ذلك في هذا القسم و قد وقع

ص: 228

عليه أصلا (75)، و لم يعتبر ذلك في البيع الذي هو أضيق دائرة من سائر العقود (76).

الحسن، و ضمانه لدين محمد بن أسامة (79) لكن الصحة مخصوصة بما

______________________________

و إطلاقه يشمل جميع أقسام الضمان مطلقا إلا ما خرج بالدليل، و أما خبر ابن خالد فقال: «قلت لأبي الحسن عليه السّلام: جعلت فداك قول الناس: الضامن غارم، فقال عليه السّلام: ليس على الضامن غرم الغرم على أكل المال» (1)، فيمكن الجمع بينهما بحمل النبوي على ما إذا وقع الضمان بلا إذن المضمون عنه، أو حمله على الغرم غير المستقر و حمل خبر ابن خالد على الغرم المستقر فالنبوي أثبت الغرم غير المستقر و الخبر نفي الغرم المستقر فإن الضامن يرجع إلى المضمون عنه فلا وجه لطرح النبوي.

(79) أما الأول فعن الفقيه قال: «روى أنه احتضر عبد اللّه بن الحسن فاجتمع إليه غرماؤه فطالبوه بدين لهم، فقال لهم: ما عندي ما أعطيكم و لكن ارضوا بمن شئتم من أخي و بني عمي على بن الحسين عليهما السّلام أو عبد اللّه بن جعفر، فقال الغرماء: أما عبد اللّه بن جعفر فملي مطول، و أما علي بن الحسين فرجل لا مال له صدوق و هو أحبهما إلينا فأرسل إليه فأخبره الخبر، فقال عليه السّلام:

أضمن لكم المال إلى غلة، و لم يكن له غلة، فقال القوم: قد رضينا، فضمنه فلما أتت الغلة أتاح اللّه تعالى له المال فأداه» (2).

و أما الثاني: في خبر فضيل و عبيد عن الصادق عليه السّلام قال: «لما حضر محمد بن أسامة الموت دخل عليه بنو هاشم، فقال لهم: قد عرفتم قرابتي و منزلتي منكم و عليّ دين فأحب أن تقضوه عني، فقال على بن الحسين عليه السّلام: ثلث دينك عليّ، ثمَّ سكت و سكتوا، فقال عليّ بن الحسين عليه السّلام: عليّ دينك كله، ثمَّ قال علي بن الحسين عليه السّلام: أما انه لم يمنعني أن أضمنه أولا إلا كراهة أن يقولوا:

سبقنا» (3)، و إطلاقه يشمل جميع أقسام الجهل بالخصوصيات.

ص: 230

إذا كان له واقع معين (80)، و أما إذا لم يكن كذلك كقولك «ضمنت شيئا من دينك» فلا يصح، و لعله مراد من قال (81)، إن الصحة إنما هي فيما إذا كان يمكن العلم به بعد ذلك، فلا يرد عليه (82) ما يقال من عدم الإشكال في الصحة مع فرض تعينه واقعا و إن لم يمكن العلم به فيأخذ بالقدر المعلوم (83) هذا و خالف بعضهم (84) فاشترط العلم به، لنفي الغرر و الضرر، و رد بعدم العموم في الأول لاختصاصه بالبيع أو مطلق المعاوضات (85) و بالإقدام في الثاني (86)، و يمكن الفرق بين الضمان

______________________________

(80) لما يظهر منهم الاتفاق على البطلان في مورد عدم التعين الواقعي.

(81) يظهر ذلك من العلامة و المحقق و الشهيد الثانيين، و هو المطابق لما اخترناه من أنه يكفي المعرضية العرفية.

(82) يظهر ذلك من صاحب الجواهر، و الظاهر أنه ليس من الإشكال و إنما هو تقرير للتصحيح بكل ما أمكن الطريق إلى التعيين و لو كان ذلك من الأخذ بالمتيقن أو القرعة أو نحوهما.

(83) في الدوران بين الأقل و الأكثر، و تصح القرعة و نحوها في المتباينين.

(84) نسب ذلك إلى الشيخ و القاضي و ابن إدريس و بعض آخر.

(85) سواء استظهر الاختصاص بالبيع أو مطلق المعاوضات ليست القاعدة من التعدبيات الشرعية، بل هي من الأمور العقلائية التي كشف عنها الشارع، فإن العقلاء بفطرتهم العقلائية يتحرزون عن الغرر و يلومون من يقدم عليه.

هذا فيما إذا تحقق الإقدام عليه عرفا، و لكن فيما إذا لم يكن إقدام عرفي على الغرر لأوله إلى التعيين إما لوجود القدر المتيقن أو للقرعة و التخيير و نحوهما فأي غرر حينئذ في البين يبطل البيع أو مطلق المعاوضة أو الضمان لأجل الغرر.

(86) مع تحقق الإقدام ينتفي موضوع الغرر، لأنه ما لا يقدم عليه العرف

ص: 231

التبرعي و الاذنى فيعتبر في الثاني دون الأول، إذ ضمان علي بن الحسين عليهما السّلام كان تبرعيا (87) و اختصاص نفي الغرر بالمعاوضات ممنوع بل يجري في مثل المقام الشبيه بالمعاوضة إذا كان بالإذن مع قصد الرجوع على الاذن، و هذا التفصيل لا يخلو عن قرب (88).

خلافا للجمهور (91) حيث إن الضمان عندهم ضم ذمة إلى ذمة، و ظاهر كلمات الأصحاب عدم صحة ما ذكروه حتى مع التصريح به على هذا النحو، و يمكن الحكم بصحته حينئذ للعمومات (92).

______________________________

إذا رضى به الغرماء فقد برئت ذمة الميت» (1) و ما تقدم من خبر محمد بن أسامة، و أما من طرقهم فخبر أبي سعيد الخدري و خبر جابر» (2)

(91) نسب ذلك إلى عامتهم على اختلاف فيما بينهم في أن للمضمون له الرجوع إلى كل منهما كما عن جمع منهم (3)، أو أنه لا رجوع إلا إلى الضامن إلا في موارد خاصة فيصح الرجوع إلى المضمون عنه، و تقدم عدم وجه صحيح لأصل مبناهم فضلا عما بنوا عليه.

(92) البحث في هذا الفرع من جهات:

الأولى: هل يكون ضم ذمة إلى ذمة أخرى ممتنع عقلا أو عرفا أو شرعا أو لا بل هو واقع؟ لا ريب و لا إشكال في الثاني كما في الأيادي المتعاقبة التي لم يلحظ فيها البدلية، و كما في المقام حيث يلحظ في ذلك، و الوجه فيه أن اشتغال الذمة من الاعتباريات و هي خفيفة المؤنة يصح اعتبارها بأي نحو يتصور ما لم يكن مانع عقلي أو شرعي في البين و هو مفقود في المقام.

الثانية: الاختلاف بين الخاصة و العامة في معنى الضمان المعهود اختلاف اجتهادي في نفس الضمان من حيث هو مع قطع النظر عن الطواري و سائر الجهات، و أما فيها فلا بد و أن يرجع إلى القواعد العامة و العمومات و الإطلاقات فطبيعي ضم ذمة إلى ذمة أخرى صحيح في الشريعة إلا في الضمان المعهود مع تجرده عن أي عنوان كان من شرط أو نحوه.

ص: 233

الضامن (95)، و أما في الضمان بمعنى ضم ذمة إلى ذمة فإن أبرأ ذمة المضمون عنه برئت ذمة الضامن أيضا و إن أبرأ ذمة الضامن فلا تبرأ ذمة المضمون عنه (96) كذا قالوا، و يمكن أن يقال ببراءة ذمتهما على التقديرين (97).

______________________________

يكون طريقا إلى إبراء ذمة الضامن، فلا إشكال حينئذ في برأيه الضامن.

الثاني: أن يلحظ ذمة المضمون عنه بنحو الموضوعية و لا موضوع للإبراء بالنسبة إليه، لكونه من تحصيل الحاصل لفرض سقوط ذمته بالضمان فتبقى ذمة الضامن مشغولة.

(95) لسقوط الفرع بسقوط أصله.

(96) لأن إسقاط الوثيقة لا يستلزم سقوط أصل الدين.

(97) بأن يجعل طبيعة الإبراء بأي وجه تحقق كالاستيفاء فكما انه يوجب سقوط الذمتين فكذا في الإبراء، و لكن هذا التنظير لا كلية فيه و يدور مدار وجود القرائن المعتبرة فإن دلت على أنه كالاستيفاء و تسقط الذمتان و الا تبقى ذمة المضمون عنه مشغولة، و لكن الأذهان المتعارفة ترى الاسقاط و الإبراء و الاستيفاء كشي ء واحد إلا أن تدل قرينة خارجية معتبرة على التفصيل و الفرق بينها.

فرع: لو أراد شخص أن يصير ضامنا لشخص آخر لأخذ دين من مصرف من المصارف الحكومية، و المصرف لم يقبل ضمانه إلا بتأمين و دفع المضمون عنه مبلغا للضامن لأن يصرف في مصارف التأمين، فلما تمَّ الضمان و استلم الدائن الدين من المصرف مات الضامن، و أخذ المصرف المال من إدارة التأمين فهل تبقى ذمة المضمون عنه مشغولة؟

يمكن أن يكون من سقوط الضمان قهرا، لأن الضامن لم يخسر شيئا

ص: 235

.....

______________________________

كان لك في عنقه، قلت: فإن رجع الورثة عليّ فقالوا أعطنا حقنا؟ فقال: لهم ذلك في الحكم الظاهر فأما بينك و بين اللّه فأنت منها في حل إذا كان الذي حللك يضمن لك عنهم رضاهم فيحمل لما ضمن لك قلت: فما تقول في الصبي لأمه أن تحلل؟ قال: نعم، إذا كان لها ما ترضيه أو تعطيه، قلت: فإن لم يكن لها؟ قال:

فلا، قلت: فقد سمعتك تقول انه يجوز تحليلها، قال: إنما أعني بذلك إذا كان لها، قلت: فالأب يجوز تحليله على ابنه؟ فقال له: ما كان لنا مع أبي الحسن عليه السّلام أمر يفعل في ذلك ما شاء، قلت: فإن الرجل ضمن بي عن ذلك الصبي و أنا من حصته في حل فإن مات الرجل قبل أن يبلغ الصبي فلا شي ء عليه قال: و الأمر جائز على ما شرط لك» (1)، فإن قوله عليه السّلام: «فما تقول في الصبي لامه أن تحلل؟

قال: نعم، إذا كان لها ما ترضيه و تعطيه» مشعر باعتبار الملائة.

و أشكل عليه ..

تارة: بأنه في التحليل لا الضمان.

و أخرى: بأن المنساق منه أن الملائة شرط الصحة لا اللزوم.

و ثالثة: بأنه مختص بالصبي و أمه فلا يشمل المقام.

و الكل مخدوش أما الأول فلأن التحليل في الحديث أعم من الضمان بقرينة قوله عليه السّلام: «إذا كان الذي حللك يضمن لك عنهم رضاهم» فإن المراد بهذه الجملة تعهد الرضاء و لو بالضمان أيضا.

و أما الثاني: فلأن المنساق من مجموع الحديث صدرا و ذيلا إنما هو السؤال و الجواب عن لزوم هذا الالتزام الحاصل في البين و ليس فيه إشارة إلى الصحة، مع أنه إذا استفيد شرطية الصحة، فكلما هو شرط للصحة يكون شرطا للزوم أيضا.

و أما الأخير: فلا ريب في كونه من باب المثال.

ص: 237

على حال الضمان (103) فلو كان موسرا ثمَّ أعسر لا يجوز له الفسخ (104) كما أنه لو كان معسرا ثمَّ أيسر يبقى الخيار (105)، و الظاهر عدم الفرق في ثبوت الخيار مع الجهل بالإعسار بين كون المضمون عنه أيضا معسرا أو لا (106) و هل يلحق بالإعسار تبين كونه مماطلا مع يساره في ثبوت الخيار أو لا؟ وجهان (107).

______________________________

(103) أرسل ذلك إرسال المسلمات الفقهية، و عن المحقق الثاني دعوى الاتفاق عليه، و تقتضيه المرتكزات فإن المتعارف لا يرون لضمان المعسر أثرا.

و لكن الأقسام أربعة:

الأول: معسرا فعلا و لا يعلم يساره.

الثاني: موسر فعلا و لا يعلم إعساره.

الثالث: معسر فعلا و يعلم يساره.

الرابع: موسر فعلا و يعلم إعساره.

و شمول الإجماع على المنع للصورة الثالثة مشكل و المتيقن منه الصورة الأولى، كما ان المتيقن من المرتكزات ذلك أيضا، كما ان شموله لصحة في الصورة الأخيرة مشكل أيضا.

(104) لاستصحاب اللزوم من غير دليل على الخلاف.

(105) فيما إذا كان معسرا حين الضمان و علم بيساره بعد ذلك فثبوت الخيار فيه مشكل بل ممنوع، لأصالة اللزوم من غير دليل حاكم عليها.

(106) لإطلاق معقد الإجماع و الفتاوى الشامل للجميع.

(107) من الجمود على المتيقن من الإجماع، و ظاهر الكلمات المستفاد منها الاختصاص بالإعسار.

و من أن المتفاهم عرفا من كون الإعسار موجبا للخيار انما هو مراعاة حال المضمون و عدم تعطيل ماله و حقه و وقوعه في المشقة، و هذه الجهة موجودة في

ص: 238

و المضمون له، لعموم أدلة الشروط، و الظاهر جواز اشتراط شي ء لكل منهما (109) كما إذا قال الضامن: «أنا ضامن بشرط أن تخيط لي ثوبا»، أو قال المضمون له: «أقبل الضمان بشرط أن تعمل لي كذا»، و مع التخلف يثبت للشارط خيار تخلف الشرط (110).

ضعيف (114) كالقول بعدم (115) صحة ضمان الدين المؤجل حالا أو بأنقص (116) و دعوى أنه (117) من ضمان ما لم يجب كما ترى.

______________________________

ابن إدريس كلام الشيخ، و لكنه خلاف الظاهر من كلماتهم على ما فهمه الأصحاب منها.

(114) لكونه مخالفا للأدلة الدالة على الصحة بلا دليل له يصح الاعتماد عليه.

(115) نسب هذا القول إلى الشيخ رحمة اللّه، و استدل عليه بأن الفرع لا يكون أقوى من الأصل، و ضعف هذا الدليل واضح لأنه لا فرع و لا أصل في المقام بعد تحقق التراضي منهما على جعل المؤجل حالا.

(116) لأن الحق متقوم بهما فلهما أن يعملا فيه كلما شاءا و أرادا ما لم ينه الشارع عنه و هو مفروض العدم.

(117) نسب ذلك إلى ولد العلامة فخر الدين بدعوى: أن الحلول صفة زائدة على أصل الحق فيكون من ضمان ما لم يجب و أعجب به والده العلامة رحمه اللّه.

و الحق جلالة مقامهم قدس سرّه أجل عن أن يعتمدوا في الأحكام الإلهية على مثل هذه الوجوه الضعيفة، و إنما جرت أمثال ذلك ليعلم الطبقات اللاحقة أن الإنسان حليف الخطأ و إن بلغ أقصى الذروة العليا في الفكر و الفهم، و تلك سنة اللّه التي جرت في عباده وَ لَنْ تَجِدَ لِسُنَّةِ اللّٰهِ تَبْدِيلًا (1).

ثمَّ إن الأقسام كثيرة لأن المضمون إما أن يكون حالا أو مؤجلا، و كل منهما إما أن يضمن حالا أو مؤجلا، و الأخير أن يكون الأجل مساويا لأجل الدين أو أقل أو أكثر، و في كل ذلك إما أن يكون الضمان بسؤال المضمون عنه أو تبرعا و في الجميع إما أن يكون الضمان بما يساوي أصل الدين أو بالأقل أو بالأكثر،

ص: 241

حتى بالنسبة إلى المضمون عنه، ضعيف (121).

فهم من إذنه رضاه بالرجوع عليه يجوز للضامن ذلك، و إلا فلا يجوز إلا بعد انقضاء الأجل، و الإذن في الضمان أعم من كونه حالا (124).

أجل الضمان لا يوجب صيرورة أصل الدين مؤجلا، و كذا إذا مات بعد انقضاء أجل الدين قبل انقضاء الزائد فأخذ من تركته فإنه يرجع على المضمون عنه.

به عليّ»، على إشكال في هذه الصورة أيضا (129) من حيث إن مرجعه حينئذ إلى الوعد الذي لا يلزم الوفاء به و إذا ضمن بإذنه (130) فله الرجوع عليه بعد الأداء و إن لم يكن بإذنه لأنه بمجرد الإذن في الضمان اشتغلت ذمته من غير توقف على شي ء.

نعم، لو أذن له في الضمان تبرعا فضمن ليس له الرجوع عليه لأن الإذن على هذا الوجه كلا إذن (131).

______________________________

(129) مقتضي القاعدة احترام المال و العمل مطلقا، إلا إذا ثبت بدليل معتبر بسقوط الاحترام من صاحب المال و العمل بالتبرع و المجانية، أو أسقط الشارع الأقدس اعتباره، و هذا القاعدة من القواعد النظامية العقلائية التي قررها الشارع تتبع في جميع الموارد، و المرجع في صدق التبرع و المجانية و الوعد انما هو العرف، فمع صدق هذه العناوين لا وجه لضمان المضمون عنه لفرض أن الضامن تبرع و قضى دين المضمون عنه مجانا، كما أنه مع صدق مجرد الوعد بالإحسان من المضمون عنه لا شي ء عليه أيضا، لأن الوعد بالإحسان لا يوجب اشتغال الذمة و إن عد مخالفته خلاف المجاملات الأخلاقية الشرعية بل العرفية، و أما مع صدق العدم أو الشك فيه فمقتضى قاعدة «الاحترام» هو الضمان بعد حصول الاستيفاء و التسبب منه عرفا كما هو المفروض في المقام.

(130) هذا هو القسم الثالث و الرابع و تقدم أن الحكم مجمع عليه فيهما و أما خبر ابن خالد قال: «قلت لأبي الحسن عليه السّلام، جعلت فداك قول الناس: الضامن غارم، فقال عليه السّلام: ليس على الضامن غرم بل الغرم على من أكل المال» (1)، فلا وجه للأخذ بإطلاقه بل لا بد من حمله على ما لا ينافي الإجماع.

(131) حق التعبير أن يعلل بأنه أقدم على دفع ماله مجانا فلا وجه للرجوع

ص: 246

في قبال اشتغال ذمة الضامن (137) سواء أدّى أو لم يؤدّ، فالحكم المذكور على خلاف القاعدة (138) ثبت بالإجماع و خصوص الخبر «عن

______________________________

قهرا، و الأداء شي ء آخر لا ربط له بحصول اشتغال ذمة المضمون عنه بمجرد إقدامه على الإذن، و هذا مطابق للمرتكزات العرفية أيضا، فإن مقتضاها تحقق الضمانين في آن واحد فبمجرد تحقق اشتغال ذمة الضامن للمضمون له يتحقق ضمان المضمون عنه للضامن أيضا، فيثبت الضمان بالنسبة إلى المضمون عنه لحصول التسبب منه في الرتبة السابقة على الأداء و لا يخرج منها إلا بدليل على الخلاف.

(137) لتلازم الضمانين عرفا بعد أن كان الضمان بالإذن من المضمون عنه.

(138) إن كان المراد بالحكم المذكور المطالبة بالأداء فلا ريب في كونه مطابقا لقاعدة: «أن استيفاء مال الغير يوجب الضمان»، و إن كان المراد ضمان المضمون عنه بمجرد حصول الضمان فلم يقم إجماع و لا حديث على خلافه حتى نترك قاعدة «حصول الضمان بالتسبيب»، و الملازمة بين الضمانين بالملازمة العرفية لأجل ذلك.

و بعبارة أخرى: نحن ندعي الملازمة العرفية في الجملة و للملازمة مراتب متفاوتة شدة و ضعفا، و لعل الخلط بين المراتب أوجب الاختلاط بين الاعلام، و نسب إلى الشيخ رحمة اللّه و جماعة اشتغال ذمة المضمون عنه من حين الضمان فكيف يتحقق الإجماع على أن اشتغال ذمته انما يتحقق بعد الأداء نعم نسب ذلك إلى العلامة و اشتهر بعده و ليس ذلك من الإجماع المصطلح في شي ء.

و أما الخبر فهو موثق عمر بن يزيد قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل ضمن عن رجل ضمانا ثمَّ صالح عليه؟ قال عليه السّلام: ليس له إلا الذي صالح

ص: 248

رجل ضمن ضمانا ثمَّ صالح عليه قال: ليس له إلا الذي صالح عليه» بدعوى: الاستفادة منه أن ليس للضامن إلا ما خسر (139)، و يتفرع على ما ذكروه (140)،

______________________________

عليه» (1)، و نحوه موثق ابن بكير (2)، و لا ربط لهما بأن اشتغال ذمة المضمون عنه يحصل بالأداء، بل هما في مقام بيان حكم تكليفي و هو وجوب الأداء على المضمون عنه بقدر ما صالح عليه، و هو غير أصل حدوث طبيعي اشتغال الذمة.

من حيث حدوث الضمان.

(139) الظاهر أن قضية انه «ليس للضامن إلا ما خسر» شرعية و عرفية أيضا و حدوث طبيعي الاشتغال للضامن بالنسبة إلى المضمون له، و كذا حدوث طبيعي الاشتغال بالنسبة إلى المضمون عنه للضامن غير مرتبة الأداء و هما مختلفان، فالأداء شي ء و طبيعي الاشتغال في الجملة شي ء آخر.

(140) أي: وجوب أداء المضمون عنه ما حسرة الضامن لا أصل ما ضمن و هذا هو المطابق للعرف أيضا، لأن طبيعي اشتغال الذمة الحاصل بأصل الضمان فإنه حصل بمجرد تسبيب المضمون عنه للضمان بواسطة إذنه فيه، فطبيعي أصل الضمان حصل من المضمون عنه للضامن بمجرد حدوث الضمان و تحديده بحد خاص حاصل بما خسره الضامن، و لعله بذلك يمكن أن يجمع بين الكلمات و ان بعد عن ظاهر بعضها.

ثمَّ إن الوجه في تفرع الفروع الخمسة المذكورة في المقام على ما ذكروه واضح لا ريب فيه، لقاعدة أن «استيفاء مال الغير موجب للضمان» عرفا و عقلا و شرعا.

و هناك قاعدة أخرى أشرنا إليها و هي أن «التسبيب لوقوع الغير في الضمان يوجب ضمان المسبب (بالكسر)» و الضمان في القاعدة الثانية له،

ص: 249

أن المضمون له لو أبرأ (141) ذمة الضامن عن تمام الدين ليس له الرجوع على المضمون عنه أصلا و إن أبرأه من البعض (142) ليس له الرجوع بمقداره، و كذا لو صالح معه بالأقل (143) كما هو مورد الخبر- و كذا لو ضمن عن الضامن ضامن تبرعا (144) فأدّى فإنه حيث لم يخسر بشي ء لم يرجع على المضمون عنه و إن كان بإذنه، و كذا لو وفاه عنه غيره تبرعا (145).

و لا يكون ذلك في حكم الإبراء (147) و كذا لو أخذه منه ثمَّ ردّه عليه هبة (148)، و أما لو وهبه ما في ذمته فهل هو كالإبراء أو لا؟

______________________________

حينئذ لما مر.

الثاني: أن يعطي أحد أصل الدين لخصوصية في المضمون عنه، و لا ريب في سقوط الذمتين لزوال أصل الدين من البين.

الثالث: أن يوفى الدين شخص من حيث إضافته إلى الضامن و لخصوصية فيه أيضا بحيث يصدق عرفا أن الضامن خسر المال، و يصح له الرجوع إلى المضمون عنه حينئذ.

الرابع: أن يشك في أنه من أي الأقسام، و مقتضى الاستصحاب ضمان المضمون عنه في هذا القسم أيضا بعد ما مر من حدوث ضمانه بمجرد تحقق الضمان، و احتمال أن المناط في الرجوع إلى المضمون عنه تحقق الغرامة الخارجية عرفا من الضامن و لا يتحقق في مورد الشك و لا فيما إذا احتسب المال على الضامن من الحقوق.

مدفوع، بأن للغرامة مراتب مختلفة منها الخارجية الحقيقية المتحققة بأداء الضامن المال من كيسه.

و منها الاعتبارية العرفية بحيث يصدق أن الضامن بنفسه و من حيث هو صار سببا لفراغ ذمة المضمون عنه، و لا ريب في صدقه فيما إذا احتساب المال على الضامن من الحقوق، و كذا في مورد الشك لصدق السببية في الجملة مضافا إلى ما مر من الاستصحاب.

(147) لأن الإبراء تعلق بنفس الدين و هو مضاف أولا و بالذات إلى المضمون عنه فيشمل الإبراء ذات الدين المضاف إلى المضمون عنه أيضا فتسقط ذمته لا محالة.

(148) لأنه تمليك مستأنف لا ربط له بالدين السابق الذي خسره الضامن

ص: 251

وجهان (149)، و لو مات المضمون له فورثه الضامن لم يسقط جواز الرجوع به على المضمون عنه (150).

يساوي أقل منه (155)، و أما لو باعه أو صالحه أو وفاة الضامن بما يساوي أزيد فلا إشكال في عدم جواز الرجوع بالزيادة (156).

جديد (161) أو العلم ببقاء الرضاء به.

الثانية لا يرجع عليه إلا بمقدار الدين (170) إلا إذا أذن المضمون عنه في الضمان بالزيادة (171).

الضمان، بل الظاهر جواز اشتراط كون الملك الفلاني رهنا بنحو شرط النتيجة في ضمن عقد الضمان (175).

لكنه لا يخلو عن إشكال (177) هذا مع الإطلاق، و أما مع اشتراط البقاء أو عدمه فهو المتبع (178).

الالتزام (180)، و حينئذ يجب على الضامن الوفاء (181) من ذلك المال بمعنى صرفه فيه، و على الأول إذا تلف ذلك المال يبطل الضمان (182)

______________________________

يوجب اشتغال الذمة و ثبوت حق للمنذور له في العين و نظير الزكاة من جهة.

(180) بلا إشكال فيه من أحد؛ لعموم أدلة الشروط الشامل لذلك.

(181) لوجوب الوفاء بكل شرط حاصل في ضمن عقد سواء كان بنحو التقييد أو بنحو الالتزام في الالتزام.

(182) لفرض أنه جعل مقوما اعتباريا للضمان، فأصل الالتزام الضماني حدث متقوما بهذه الخصوصية الذاتية الجعلية من المتعاقدين، فتكون بمنزلة المقومات الذاتية التي تنتفي الذات المخصوصة بانتفائها، و لا بأس بذلك لأن خصوصيات الجعل تدور مدار جعل الجاعل فيصير بعد الجعل كالذاتي.

إن قلت: أنه لا فرق بين القيد و الشرط من هذه الجهة لفرض كون كل واحد منهما خارجا عن مرتبة الذات، فالتخلف في كل واحد منهما يوجب الخيار إلا أنه فيما إذا كان بنحو الالتزام خيار تخلف الشرط و فيما إذا كان بنحو التقييد خيار تخلف الوصف.

قلت: بعد فرض أنه إذا كان بنحو التقييد جعل ذلك ذاتيا اعتباريا بخلاف ما إذا كان بنحو الالتزام فالفرق بينهما ظاهر.

إن قيل ان جعل الذاتي للعقود خارج عن عهدة المكلف بل هو تحت اختيار الشارع فلا وجه لهذا الجعل.

يقال: العقود تحت سلطة الشارع بلا إشكال لكن قد قلنا مكررا انه يكفي في ذلك عدم ثبوت الردع، و للمفروض عدم ثبوته في المقام فبأي وجه جعل العقد في عالم الاعتبار سواء جعل شي ء بعنوان الذاتي له أو بنحو آخر، و لم يرد فيه ردع يشمله دليل التقرير من العموم و الإطلاق بعد عدم مانع في البين.

ص: 259

و يرجع المضمون له على المضمون عنه (183) كما أنه إذا نقص يبقي الناقص في عهدته (184)، و على الثاني لا يبطل (185) بل يوجب الخيار لمن له الشرط من الضامن أو المضمون له أو هما (186) و مع النقصان يجب على الضامن من الإتمام مع عدم الفسخ (187).

و أما جعل الضمان في مال معين من غير اشتغال ذمة الضامن بأن

______________________________

(183) لكونه من لوازم بطلان الضمان كما في جميع الموارد التي يبطل فيها الضمان.

(184) لفرض بطلان الضمان بالنسبة إليه.

(185) لفرض كونه خارجا عن حقيقة الضمان بحسب الجعل الشرعي و الجعل الاعتباري العقدي.

(186) أما أصل ثبوت الخيار فلعدم إمكان الوفاء بالشرط و هو موجب للخيار كما تقدم في أحكام الشروط.

و أما كونه للضامن أيضا إذا كان الشرط له، فقد يقال: بعدم صحته لأن مرجعه حينئذ إلى التزام المضمون له قبوله إن أداه الضامن إليه فلا يخلف منه حتى يثبت به الخيار للضامن.

و لا يخفى بطلانه، لأن مرجع الشرط- إذا كان الشرط للضامن- إلى التزام أن يؤدي الضامن المال من المال المعين، و مع التلف ينقص هذا الالتزام فيكون له الخيار، و إن كان الخيار لهما فمرجعه إلى التزام من الضامن بأن يؤدي المال من المال المخصوص، و التزام من المضمون له بأن يقبله و مع التلف يكون لهما الخيار فما ذكره في المتن هو الصحيح.

(187) لأن الشرط كان خارجا من حقيقة العقد و هو واقع على الضمان المال و المنساق منه عرفا تمام المال و المفروض أنه التزام بالعقد بلا شرط.

ص: 260

يكون الدين في عهدة ذلك المال فلا يصح (188).

و هكذا، أو ضمان كل منهما فللمضمون له مطالبة من شاء كما في تعاقب الأيدي (197) وجوه أقواها الأخير (198) و عليه إذا أبرأ المضمون له واحدا منهما برئ دون الآخر (199) إلا إذا علم إرادته إبراء أصل الدين (200) لا خصوص ذمة ذلك الواحد (201).

______________________________

و استدل عليه بعد جريان أصالة الصحة في الضمان و عدم صحة سائر الأقسام كما مر انه طريق العدل و الإنصاف.

و فيه: أنه لم تثبت قاعدة العدل و الانصاف بنحو الكلية.

نعم، هي جارية فيما عمل به الأصحاب لا مثل المقام الذي اختلفوا فيه على أقوال.

(197) نسب ذلك إلى ابن حمزة و ارتضاه العلامة في درسه و يسمى بضمان الاشتراك، كما أن ضمان الواحد عن الكثير يسمى بضمان الانفراد.

(198) لكونه غير عادم النظير كما في الواجبات الكفائية في التكليفيات و تعاقب الأيادي على المال المغضوب في الوضعيات، و يشهد له مذاق العرف و سيرة المتشرعة في الرجوع في أموالهم إلى كل من جرت يده عليها من غير استنكار لذلك فيما بينهم بل يستنكر قول من منعهم عن ذلك.

و ما يقال من أنه صحيح بناء على أن الضمان: ضم ذمة إلى ذمة أخرى كما نسب إلى العامة، و أما بناء على أنه انتقال المال من ذمة إلى ذمة أخرى فلا وجه له.

باطل: لفرض أن الانتقال طولي لا أن يكون عرضيا، و لا محذور فيه من عقل أو نقل.

(199) لأنه لا معنى لاشتغال الذمم طولا إلا هذا.

(200) و كذا لو أراد استيفاء أصل الدين من فعله هذا و كل منهما خلاف الظاهر يحتاج إلى قرينة معتبرة في البين.

(201) و تلخيص المقام أن الوجوه المتصورة في الضمان أربعة:

ص: 263

المفروض كونه مأذونا منه، و إن أدّى البعض فإن قصد كونه مما عليه أصلا أو مما عليه ضمانا فهو المتبع و يقبل قوله إن ادعى ذلك (207)، و إن أطلق و لم يقصد أحدهما فالظاهر التقسيط (208) و يحتمل القرعة، و يحتمل كونه مخيرا في التعيين بعد ذلك (209) و الأظهر الأول، و كذا الحال في نظائر

______________________________

المضمون له به، و أما دين صاحبه فلانتقاله إليه بالضمان.

(207) لظهور الإجماع و بناء العقلاء في قبول من لا يعرف المقول إلا من قبله، لأنه أعرف بنية نفسه.

نعم، لو كان ذلك في مورد التخاصم يحتاج حينئذ إلى ضم اليمين لو لم يمكن إقامة البينة لقطع النزاع و الخصومة.

(208) بل الظاهر لزوم اتباع القرائن، و مع عدمها تصل النوبة إلى ما ذكره قدس سرّه.

أما التقسيط فهو اما قصدي أو قهري و الأول مفروض العدم.

و الثاني لا دليل على تعيينه في المقام بعد إمكان بعض الوجوه التالية إلا أن يقال: انه من العدل و الإنصاف المغروس في الوجدان.

و فيه: انه في مقام الثبوت لا بأس به، و لكن لا دليل عليه في مقام الإثبات.

و أما القرعة فلا يعمل بها إلا فيما عمل بها الأصحاب، و لم يحرز ذلك في المقام.

و أما الأخير فأشكل عليه بأنه بعد أن ملك الآخذ المال بالقبض لا يتصور وجه للتعيين حينئذ لعدم الموضوع له في ملك الغير، و يمكن أن يجاب عنه بأن ملك الآخذ يكون مراعا بتعيين المعطي فلا ملكية له قبل التعين.

و هنا وجه رابع و هو الانصراف القهري إلى ما لا أثر له إلا براءة الذمة فقط من دون أمر آخر في البين متوقف على القصد، كفك رهن أو رجوع إلى الغير بعوض أو نحو ذلك.

(209) أما احتمال القرعة فلدعوى شمول عموم دليلها للمقام، و لكنه

ص: 265

المسألة كما إذا كان عليه دين عليه رهن و دين آخر لا رهن عليه فأدّى مقدار أحدهما، أو كان أحدهما من باب القرض و الآخر ثمن مبيع، و هكذا، فإن الظاهر في الجميع التقسيط (210)، و كذا الحال إذا أبرأ المضمون له مقدار أحد الدينين مع عدم قصد كونه من مال الضمان أو من الدين الأصلي و يقبل قوله إذا ادعى التعيين في القصد لأنه لا يعلم إلا من قبله (211).

كما لا يشترط العلم بمقداره (213) فلو ادعى رجل على آخر دينا فقال «عليّ ما عليه» صح، و حينئذ فإن ثبت بالبينة يجب عليه أداؤه سواء كانت سابقة أو لا حقة (214)، و كذا إن ثبت بالإقرار السابق على الضمان أو باليمين المردودة كذلك (215)، و أما إذا أقر المضمون عنه بعد الضمان، أو

______________________________

بقاعدة «نفي الغرر» فيبطل أصل الضمان حينئذ، و قد نسب ذلك في مفتاح الكرامة إلى ظاهر الأصحاب.

و فيه: أولا أن النسبة إلى ظاهر الأصحاب مشكل.

نعم، ظاهر الشرائع و القواعد ذلك.

و ثانيا: أنه لا غرر فيه لا عرفا و لا عقلا، لأن المضمون عنه إما مديون أو لا، و على الأول يتحقق موضوع الضمان قهرا و في الواقع، و على الثاني لا موضوع له أصلا فأين يتحقق الغرر؟ و يمكن أن يستأنس لذلك بما مر في المسألة الأولى من عدم اعتبار العلم بقدر الدين إذ يستفاد منه أن الضمان مبنى على المسامحة.

(213) تقدم ما يتعلق به في المسألة الأولى فراجع.

(214) لعموم دليل اعتبار البينة من الإجماع و قوله عليه السّلام: «و الأشياء كلها على هذا حتى يتبين غير ذلك أو تقوم به البينة» (1)، و المراد بالسبق و اللحقوق سبق قيام البينة على الضمان أو لحوقه له.

(215) أما الثبوت بالإقرار الثابت على الضمان، فلعموم إقرار العقلاء على أنفسهم جائز و هو من القواعد المعتبرة شرعا و عرفا.

و أما اليمين المردودة فكما إذا أنكر المضمون عنه الدين الذي يدعيه المضمون له، و لم يكن له بينة على دعواه فتوجه على المضمون عنه اليمين على نفي دعوى المضمون له فلم يحلف ورد اليمين إلى المضمون له فحلف على ثبوت دعواه و يثبت الدين حينئذ، و اليمين المردودة حجة في إثبات الحق

ص: 267

ثبت باليمين المردودة فلا يكون حجة على الضامن إذا أنكره (216) و يلزم المضمون عنه بأدائه في الظاهر (217) و لو اختلف الضامن و المضمون له في ثبوت الدين أو مقداره فأقر الضامن أو رد اليمين على المضمون له فحلف ليس له الرجوع على المضمون عنه إذا كان منكرا (218) و إن كان أصل الضمان بإذنه، و لا بد في البينة المثبتة للدين أن تشهد بثبوته حين الضمان فلو شهدت بالدين اللاحق أو أطلقت و لم يعلم سبقه على الضمان

______________________________

و فصل الخصومة كما يأتي في كتاب القضاء إن شاء اللّه تعالى.

و أما قوله رحمة اللّه «كذلك» أي قبل الضمان كما هو واضح.

(216) لعدم الاعتبار بإقراره، لكونه في حق الغير، و كذا اليمين المردودة من هذه الجهة بناء على كونها كالإقرار و إن كانت حجة لدى الحاكم في فصل الخصومة، و لا بأس بأن يكون شي ء حجة من جهة و غير حجة من جهة أخرى كما يأتي ذلك في كتاب القضاء.

(217) أخذ له بإقراره و يمينه بالنسبة إلى نفسه لجواز التفكيك في مفاد الحجج كما يأتي في محله و تنظر في هذا اللزوم شيخنا المحقق الآغا ضياء الدين العراقي قدس سرّه في حاشيته الشريفة لأنه إن كان مشغول الذمة قبل الضمان فقد برئت بالضمان، و إن لم يكن مشغول الذمة فلا موجب للأداء.

و يمكن المناقشة فيه بأنه بالإقرار يثبت اشتغال الذمة ثبوتا ظاهريا كما في جميع موارد ثبوت الدعاوي، و الانتقال إلى ذمة الضامن إنما هو في الرتبة المتأخرة، و يمكن التفكيك بين الرتبتين عقلا و عرفا، فإذا وردت خدشة على الرتبة الأخيرة من حيث كونه من الإقرار في حق الغير تبقى الرتبة الأولى سالمة عن الإشكال، و لعله لذلك قرر المسألة على ما في المتن بقية مشايخنا قدس سرّه.

(218) لعدم حجة شرعية لثبوت الدين في ذمة المضمون عنه أما الإقرار فلعدم كونه حجة في حق الغير كما في جميع الموارد، و كذا اليمين المردودة إلى

ص: 268

أو لحوقه لم يجب على الضامن أداؤه (219).

يثبت بالبينة من حيث كونه كذلك لأنه من ضمان ما لم يجب حيث لم يجعل العنوان ضمان ما في ذمته لتكون البينة طريقا بل جعل العنوان ما يثبت بها و الفرض وقوعه قبل ثبوته بها، فهو كما ترى لا وجه له (223).

و الإذن و عدمه (226) و كذا يجوز التسلسل بلا إشكال (227).

.....

______________________________

و بالجملة: ولاية الحسبة للمؤمنين لمثل هذه الأمور ثابتة قطعا لمن تأمل في مذاق الشريعة المقدسة السمحة السهلة فيصح الضمان حينئذ.

و الإشكال عليه أولا: بأن الصحة متوقفة على ثبوت الولاية للضامن و الأصل عدمها كما ثبت في محله.

مردود، بأن الولاية عبارة عن صحة القيام بالعمل و الإذن من الشارع فيه، و ظهر مما مر صحة كل منهما فتحقق الولاية قهرا و اعتبار الزائد على ذلك مشكوك و منفي بالأصل.

و ثانيا: بأن في مثل الخمس و نحوه تمليك للمستحق و لا وجه لتمليك الضامن فلا يصح ذلك.

و هو مخدوش أولا بأنه لا فرق في الصدقات مطلقا من الزكاة و الخمس فإن استفادوا ذلك من كلمة «اللام» في قوله تعالى فَأَنَّ لِلّٰهِ خُمُسَهُ (1)، هنا و بين تلك الكلمة في قوله تعالى إِنَّمَا الصَّدَقٰاتُ لِلْفُقَرٰاءِ (2)، و المتحصل من مجموع الاثنين في الموردين بيان مصرف المال.

نعم، يتملك المستحق بالأخذ و هذا غير أن يقصد المعطي التمليك كما هو واضح.

و ثانيا: على فرض انه يعتبر التمليك فأي مانع من أن يقصد التمليك بعد كون المورد مأذون من الشارع الذي هو ولى الملك بالعمومات و الإطلاقات التي مرت الإشارة إليها.

و دعوى: أن كلامه هنا مناف لما مر منه قدس سرّه في (مسألة 24) فيمكن دفع المنافاة بأن مراده في (مسألة 24) المال الخاص المعين الذي ليس للمضمون له معرضية أخذه بدون الضمان، و هو غير متحقق في المقام لفرض أن للمضمون له معرضية أخذ الحقوق المنطبقة عليه، و هذا المقدار من الفرق يكفي في رفع

ص: 272

إشكال (229).

______________________________

التنافي كما هو معلوم.

و توهم انه من صرف الحقوق في الوفاء عن ذمة المالك فلا يصح مطلقا- زكاة كان أو غيرها.

فاسد: لأن ذمة المالك يتصور على قسمين:

الأول: ذمة شخصية من حيث هو.

الثاني: كونه طريقا إلى الوفاء عن ذمة المديون الذي تنطبق عليه الحقوق و لا إشكال فيه و المقام من الثاني دون الأول.

ثمَّ انه لا فرق بين أن يكون ذلك من الضمان الاصطلاحي أو التعهد بالوفاء المنطبق عليه عرفا.

و دعوى: أنه حينئذ يرجع إلى الوعد الذي لا يجب الوفاء به.

مردود، لفرض انه تعهد بذلك، و لفرض صدق الضمان عليه عرفا فكيف يكون هذا وعدا؟!

(229) منشأه انه اختص الضمان بما لا تحقق و لا ثبوت له، فيكون من اشتراط الضمان في مال معين لا وجود له فيبطل.

و فيه: ان محتملات هذا الضمان ثلاث:

الأول: أنه يضمن دينه و يشترط بأن يحصل دينه من الحقوق، و هو صحيح لصحة اشتراط شي ء في الضمان.

الثاني: انه في معرض ثبوت الحق معرضية قريبة عرفية، و هو أيضا صحيح، لأنه ليس من ضمان ما لم يجب عرفا.

الثالث: أن لا يكون من هذين القسمين فلا يشترط تحصيل دينه من حقوق غيره، و ليس بنفسه معرضا له و لا يضمن بالذمة المطلقة، و الظاهر البطلان حينئذ فلا يبقي بعد ذلك مورد للإشكال.

ص: 273

صاعا من صبرة معينة، فإنه لا يجوز الضمان عنه و الأداء من غيرها مع بقاء تلك الصبرة موجودة (233).

ضمانها عندهم لأنه من ضمان ما لم يجب، و لكن لا يبعد صحته لكفاية وجود المقتضي و هو الزوجية (237)، و أما نفقة الأقارب فلا يجوز ضمانها بالنسبة إلى ما مضى لعدم كونها دينا على من كانت عليه (238) إلا إذا أذن

______________________________

الأول و لكنه لا دليل عليه، و كذا بناء على الثبوت المتزلزل المراعى بعدم النشوز كما هو المنساق من الأدلة.

و أما الثبوت في الذمة مطلقا أو الثبوت و السقوط بالنشوز من حينه فمقتضى الأصل عدمهما و عدم دليل ظاهر عليهما، و يأتي التفصيل في النفقات في كتاب النكاح إن شاء اللّه تعالى.

(237) مع إحراز عدم النشوز بالقرائن المعتبرة و كون مدة الضمان مدة يسيرة يمكن أن يقال بالصحة لأنه بمنزلة الثابت عرفا، و تقدم في الشرط الثامن من شروط الضمان ما ينفع المقام فراجع.

(238) للأصل و الإجماع و سيرة المتشرعة و عدم قضاء ما فات عنهم من نفقة الأقارب.

و دعوى: ان الأصل هو القضاء في كل حق مالي لآدمي كما عن صاحب الجواهر.

مخدوش، لظهور الكلمات في أنها من مجرد الحكم التكليفي كنجاة النفس المحترمة من الجوع و الهلاكة، و لم يحتمل أحد القضاء لو فات نجاة النفس المحترمة عن شخص.

و بالجملة الاحتمالات ثلاثة:

الأول: ثبوت كونها حقا ماليا لآدمي.

الثاني: الشك في أنها حق أو من مجرد الحكم.

الثالث: ثبوت كونها من مجرد الحكم التكليفي، و مقتضى الأصل عدم القضاء في الأخيرين إلا بدليل صحيح يدل عليه و هو مفقود، و يأتي في أحكام

ص: 276

للقريب أن يستقرض و ينفق على نفسه أو أذن له الحاكم في ذلك (239).

إذ حينئذ يكون دينا عليه، و أما بالنسبة إلى ما سيأتي فمن ضمان ما لم يجب- مضافا إلى أن وجوب الإنفاق حكم تكليفي و لا تكون النفقة في ذمته- و لكن مع ذلك لا يخلو عن الإشكال (240).

لأنه دين في ذمة العبد (242)، و إن لم يكن مستقرا لإمكان تعجيز نفسه (243)، و القول بعدم الجواز مطلقا أو في خصوص المشروطة معللا بأنه ليس بلازم و لا يؤول إلى اللزوم، ضعيف (244) كتعليله، و ربما يعلل بأن لازم ضمانه لزومه مع أنه بالنسبة إلى المضمون عنه غير لازم فيكون في الفرع لازما مع أنه في الأصل غير لازم و هو أيضا كما ترى (245).

في صحة الضمان و منع اعتبار الثبوت الفعلي، كما أشرنا إليه سابقا (248).

ص: 280

ردّها عينا (250) و مثلها أو قيمتها على فرض التلف أو كان المراد ضمانها

______________________________

بالعمومات و الإطلاقات من التمسك بالدليل في الموضوع المشكوك كما مر.

الثاني: الظاهر أن الضمان بأي وجه كان سواء كان ضمانا عقديا أو ضمان اليد لا ربط له بالحكم الشرعي و إن وجب الوفاء في الأول و الأداء في الثاني كما في جميع الوضعيات التي يكون في موردها حكم شرعي، فاحتمال المنع في المقام من هذه الجهة كما نسب إلى جامع المقاصد مخدوش.

الثالث: كما يصح اعتبار الدين في ذمة الضامن و نقله من ذمة المضمون عنه إليها كذلك يصح اعتبار العين في ذمته أيضا، إذ الاعتبار خفيف المؤنة جدا.

و عن جمع من محققي مشايخنا قدّس سرّه في الأعيان المغصوبة و ما يلحق بها إن نفس العين في ذمة الغاصب بشخصها ثمَّ تتبدل إلى المالية مثلا أو قيمة حين الأداء مع التلف أو تعذر رد الشخص أو النوع، فيجوز في المقام اعتبار نفس العين في ذمة الضامن كما في ضمان الدين بلا محذور فيه.

الرابع: تقدم في بيان الشرط السابع من شروط الضمان عدم الدليل على بطلان التعليق في الضمان إلا الإجماع و تحققه في المقام مشكل، لذهاب، جمع إلى الصحة، مع أنه في الواقع من التعليق على مقتضى العقد، و منه يظهر المناقشة في دعوى الإجماع في أصل المسألة، فلا دليل على بطلانه من هذه الجهة أيضا، مع أن معنى الضمان هو التعهد و هو فعلي مطلقا و التعليق انما هو في أثره لا في ذات التعهد كما لا يخفى، و في مثله لا دليل على البطلان أصلا بل هو واقع في العقود كثيرا كالجعالة و السبق و الرماية و السلف و النسيئة و غيرها.

(250) الوجوه المحتملة ثلاثة:

الأول: ضمان العين بمعنى تعهد ردها عينا مع البقاء ورد ماليتها مع التلف، و المالية إما بالمثل أو بالقيمة فيتحقق الضمان أولا و بالذات بالعين و مع التلف بالبدل.

ص: 281

بمعنى التزام مثلها أو قيمتها إذا تلفت، و ذلك لعموم قوله صلّى اللّه عليه و آله «الزعيم غارم» و العمومات العامة مثل قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و دعوى أنه على التقدير الأول (251) يكون من ضمان العين بمعنى الالتزام بردها مع أن الضمان نقل الحق من ذمة إلى أخرى.

و أيضا لا إشكال في أن الغاصب أيضا مكلف بالرد فيكون من ضم

______________________________

الثاني: تعهد المثل أو القيمة إذا تلف فتعلق الضمان أولا و بالذات بالبدل لكن في ظرف تلف العين.

الثالث: ضمان المالية المتحققة في العين و البدل طولا، و الفرق بينه و بين الوجه الأول أن في الوجه الأول تعلق العهد أولا و بالذات بنفس العين الشخصية بخلاف الوجه الأخير فإنه تعلق بالمالية المتحققة بخصوص العينية.

تارة: و بالبدل.

أخرى: بحيث يكون التقييد داخلا و القيد خارجا.

و كل هذه الوجوه ثبوتا لا محذور فيه و يأتي التعرض للإشكالات و الجواب عنها.

(251) هذا هو الإشكال الأول، كما أن قوله رحمة اللّه: «من ضم ذمة إلى ذمة أخرى» هو الإشكال الثاني، و قوله رحمة اللّه: «من ضمان ما لم يجب» هو الإشكال الثالث، و قد ذكر هذه الإشكالات في جامع المقاصد و المسالك و غيرهما؛ و قد ذكر إشكال أنه حكم شرعي لا يقبل الضمان و ليس بحكم وضعي و هو من مجرد الادعاء كما مر، و كل هذه الإشكالات مخدوشة:

أما الأول: فلإمكان اعتبار العين في العهدة سواء كانت عهدة شخص أو أشخاص طولا كما في الأيادي المتعاقبة و توهم: انه يلزم وجود شي ء واحد في محلين لأن العين موجودة في الخارج فلو وجدت في الذمة يلزم المحذور.

ص: 282

.....

______________________________

مدفوع: بأنه لا محذور في تعدد الوجود إذا كان بالاختلاف كما في الوجود الخارجي و الذهني و الاعتباري، و في المقام أحد الوجودين خارجي و الآخر اعتباري فلا محذور من هذه الجهة، و لا ينافي ذلك كون الضمان نقل الحق من ذمة إلى أخرى لعدم المنافاة بين المثبتين بعد كونهما موافقا للعرف و الاعتبار، و كون الغالب فيه كونه نقل الحق لا يوجب تقوم حقيقته به مع إمكان تصوير التعميم فيه، و هذا الإشكال عام في جملة من عناوين العقود التي عرّفت، بما هو الغالب فيها، مع أن حقائقها أعم منه و قد تقدم نظيره في أول كتاب البيع.

أما الثاني: فإن كان ذلك عرضيا لا يصح عندنا، و إن كان طوليا كما في الأيادي المتعاقبة فلا محذور فيه، و قد تقدم في (مسألة 26).

أما الأخير فقد مر غير مرّة أنه مع المنشائية القريبة العرفية ليس من ضمان ما لم يجب عرفا و إن كان كذلك دقة و لكن الشرعيات ليست مبنية على الدقيات.

أما الإشكال على التمسك بالعمومات بأنه من التمسك بالدليل في الموضوع المشكوك فلا وجه له، لفرض أن العرف يراه ضمانا، فالموضوع محرز عرفا و الأدلة منزلة عليه.

و أما الإشكال على النبوي: «الزعيم غارم»(1)، بخبر حسن بن خالد قال:

«قلت لأبي الحسن عليه السّلام جعلت فداك قول الناس الضامن غارم. فقال عليه السّلام: ليس على الضامن غرم الغرم على آكل المال» (2)، فالمراد به استقرار الغرم عليه لا نفي تحقق الغرم و لو في الجملة ثمَّ صحة الرجوع فيما غرم إلى المضمون عنه، فإن الغرم في الجملة الضامن مقوم حقيقة الضمان كما هو معلوم فلا تنافي بين النبوي و الحديث.

فيصح جعل النبوي من أدلة الضمان بعد شهادة نفس الكلام بصدوره عنه صلّى اللّه عليه و آله.

ص: 283

ذمة إلى أخرى و ليس من مذهبنا، و على الثاني يكون من ضمان ما لم يجب، كما أنه على الأول أيضا كذلك بالنسبة إلى رد المثل أو القيمة عند التلف، مدفوعة بأنه لا مانع منه بعد شمول العمومات غاية الأمر أنه ليس من الضمان المصطلح (252) و كونه من ضمان ما لم يجب لا يضر بعد ثبوت المقتضى (253) و لا دليل على عدم صحة ضمان ما لم يجب من نص أو إجماع- و إن اشتهر في الألسن- بل في جملة من الموارد حكموا بصحته (254) و في جملة منها اختلفوا فيه فلا إجماع (255) و أما ضمان الأعيان الغير المضمونة كمال المضاربة و الرهن و الوديعة قبل تحقق سبب

______________________________

(252) بعد ما تقدم في الشرط السابع من صحة كون الضمان في ضمان الأعيان المضمونة فعليا و آثاره تعليقيا يصير هذا من الضمان المصطلح و لا إشكال فيه.

(253) خصوصا إذا كانت له معرضية قريبة عرفا.

(254) الظاهر أن تلك الموارد هي التي تكون فيها المعرضية العرفية بحيث لا يتشكك المتعارف في صحة الضمان فيها.

(255) هذا، و أما الإشكال على ضمان الأعيان المضمونة بأنه لا وجه له أصلا، لأن هذا الضمان إما بمعنى الوعد بالوفاء أو بمعنى التزام الوفاء عمن وجب الوفاء عليه شرعا، فإن كان المراد به هو الأول فلا ريب و لا إشكال في أن مورد الوعد لا يجب الوفاء فيخرج عن موضوع الضمان قهرا، فإن كان المراد به هو الثاني فهو مثل ما إذا التزم أحد بإتيان الفريضة اليومية عن شخص آخر، و لا ريب في عدم صحته و عدم السقوط عن الآخر و عدم كفاية إتيان الضامن فلا معنى للضمان على التقديرين أصلا.

فاسد: لأنه خلط بين الحكم التكليفي و الوضعي، إذ لا ريب في عدم صحة الضمان في مورد الأحكام التكليفية العينية بالنسبة إليها، و أما إذا كانت في المورد

ص: 284

ضمانها من تعدّ أو تفريط فلا خلاف بينهم في عدم صحته (256). و الأقوى بمقتضى العمومات صحته أيضا (257).

______________________________

جهة وضعية فلا إشكال في صحة الضمان كذلك فيجب على المضمون عنه الخروج عن تلك الجهة الوضعية، كما يصح الضمان بالنسبة إليها توثيقا للوفاء و الأداء بعد كون الضمان كالرهن على الشي ء من جهة و إن كان غيره من جهات.

(256) ادعى في الجواهر: عدم الإشكال و الخلاف فيه، و نسبه في التذكرة إلى علمائنا معللين بأنه غير مضمونة العين و لا مضمونة الرد فلا موضوع للضمان فيها.

و فيه: أن دعوى عدم الخلاف و النسبة إلى العلماء (رحمهم اللّه) مع ما ذكروه من التعليل يكشف عن استنادهما إلى العلة المذكورة لا أن يكون إجماعا تعبديا، و أما العلة فصحيحة لا بأس بها؛ و لكن يتصور الضمان فيها.

تارة: بلحاظ عدم موجب الضمان أصلا و الحق معهم لأن ما لا يتصور فيه موجب الضمان يكون الضمان لغوا حينئذ.

و أخرى: يلحظ مع لحاظ موجبه و لا مانع حينئذ من عقل أو نقل من صحة اعتبار هذا الضمان فيرجع إلى الضمان الفعلي التعليقي الأثر، و لا محذور فيه أصلا و شمول إجماعهم- على فرض تحققه- لمثله مشكل بل ممنوع.

(257) أى: بلحاظ الطواري الموجبة للضمان، و قد ظهر صحته مما قلنا آنفا، فلا وجه للإشكال عليه كما عن جمع من مشايخنا (رحمهم اللّه) لعدم الموضوع للتمسك بالعمومات أو التشكيك فيه فكيف يتمسك فيه بالعمومات؟! و فيه: بعد إمكان فرض صحته فيكون الموضوع عرفي يصح التمسك فيه بالعمومات.

و خلاصة المقام لنا أن نقول: بصحة الضمان في كل ما فرض فيه غرض صحيح غير منهي شرعا، و ضمان الأعيان المضمونة و الغير المضمونة يمكن أن

ص: 285

و حصل الفسخ بالخيار أو التقايل أو تلف المبيع قبل القبض فعلى المشهور لم يلزم الضامن و يرجع على البائع لعدم ثبوت الحق وقت الضمان فيكون من ضمان ما لم يجب بل لو صرح بالضمان إذا حصل الفسخ لم يصح بمقتضى التعليل المذكور.

نعم، في الفسخ بالعيب السابق أو اللاحق اختلفوا في أنه هل يدخل في العهدة و يصح الضمان أو لا؟ فالمشهور على العدم، و عن بعضهم دخوله و لازمه الصحة مع التصريح بالأولى، و الأقوى في الجميع الدخول مع الإطلاق (264) و الصحة مع التصريح، و دعوى أنه من ضمان ما لم يجب (265) مدفوعة بكفاية وجود السبب، هذا بالنسبة إلى ضمان عهدة

______________________________

صدق التعهد و الالتزام في المقام- كما مر في شرح المسألة السابقة- و الجامع العنواني القريب العرفي بين الأقسام الثلاثة التي تعرضنا لها هناك هو الضمان و التعهد و لا وجه لجعل ضمان الدرك مغايرا للقسمين الأخيرين كما فعله في المسالك، فراجع و تأمل فإنه رحمه اللّه لم يأت بدليل صحيح على المغايرة.

(264) هذا الاختلاف في فروع هذه المسألة و نظائرها لفظي بينهم فكل من يقول بعدم صحة الضمان فيما لا يجب مطلقا لا بد له من القول بعدم صحة الضمان في جميع هذه الموارد، و من يقول بصحته لا بد له من القول بالصحة في الجميع، و حيث قلنا بالصحة فيما له منشئية قريبة عرفا و غرض صحيح شرعي في البين للثبوت و ذلك لإقدام المتعارف عليه و عدم الاستنكار منهم له فيصح في الجميع، و لا نحتاج حينئذ إلى إطالة البحث في كل فرع مستقلا فإن المناط كله وجود غرض فيه غير منهي عنه شرعا- كما تقدم- فمع وجوده تشمله الأدلة قطعا و مع عدمه لا موضوع للضمان قهرا.

(265) هذه الدعوى مكررة في كلماتهم الشريفة و هي أساس ما أفتوا به من عدم صحة الضمان في أمثال هذه الموارد، و لعلهم أرادوا بقولهم: «ما لم يجب»

ص: 287

الثمن إذا حصل الفسخ، و أما بالنسبة إلى مطالبة الأرش فقال بعض من منع من ذلك بجوازها لأن الاستحقاق له ثابت عند العقد فلا يكون من ضمان ما لم يجب، و قد عرفت أن الأقوى صحة الأول أيضا و إن تحقق السبب حال العقد كاف، مع إمكان دعوى أن الأرش أيضا لا يثبت إلا بعد اختياره و مطالبته فالصحة فيه أيضا من جهة كفاية تحقق السبب، و مما ذكرنا ظهر حال ضمان درك المبيع للبائع (266).

كالأجنبي و ثبوته بحكم الشرعي لا يقتضي صحة عقد الضمان المشروط بتحقق الحق حال الضمان، و قيل بالصحة لأنه لازم بنفس العقد فلا مانع من ضمانه لما مر من كفاية تحقق السبب (270) فيكون حينئذ للضمان سببان نفس العقد و الضمان بعقده، و يظهر الثمر فيما لو أسقط المشتري عنه حق الضمان الثابت بالعقد فإنه يبقى الضمان العقدي (271) كما إذا كان لشخص خياران بسببين فأسقط أحدهما، و قد يورد عليه (272) بأنه لا معنى لضمان شخص عن نفسه و المقام من هذا القبيل، و يمكن أن يقال لا مانع منه مع تعدد الجهة (273) هذا كله إذا كان بعنوان عقد الضمان، و أما

______________________________

و ضمان الشخص عن نفسه لا بأس به إذا فرض فيه غرض عقلائي.

و اما الأخير: فلا استنكار من العرف بعد توجهه إلى الثمرة في الجملة.

و أما دعوى: عدم كفاية تعدد الجهة بالنسبة إلى شخص واحد فهو من مجرد الدعوى بعد كون الاعتباريات قابلة لكل اعتبار ما لم يمنع عنه العقل أو الشرع، فيصير المقام مثل: من نذر إتيان ما ثبت عليه وضعا أو تكليفا، و التعدد الاعتباري يكفي في الاعتباريات مطلقا و لا نحتاج إلى القول بالتأكيد.

(270) فلا موضوع حينئذ لتوهم كونه من ضمان ما لم يجب لفرض وجود السبب و تحققه.

(271) لكون كل منهما، أمران مستقلان و لا تلازم بينهما ثبوتا و سقوطا فيصح ثبوت أحدهما و سقوط الآخر.

(272) هو صاحب الجواهر قدس سرّه.

(273) الجهة الأولى: حاصلة من الالتزام الطبيعي الذي التزم على نفسه بجميع ما يتعلق به من الغرر و الدرك لا ربط بالتسليم.

و الثانية: تحصل بعقد الضمان المستأنف و التعدد الواقعي الحاصل بينهما لاختلافهما وجدانا، و كذا اختلاف الأثر بينهما أيضا.

ص: 290

إذا اشترط ضمانه فلا بأس به (274) و يكون مؤكدا لما هو لازم العقد.

السفينة أو نحوها فلا يصح عندهم (276) و مقتضى العمومات صحته أيضا.

______________________________

التعهدات التي فيها أغراض عقلائية، و قد تكرر منا مرارا أن الحق هو الثاني لأصالة الصحة و عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (1) و عدم دليل على الردع.

(276) لا دليل لهم على عدم الصحة إلا أن الضمان إنما هو نقل الحق و لا ريب في أنه الغالب فيه، و أما كونه مقوما لحقيقة الضمان فلا دليل عليه من عقل أو نقل، و الأدلة الشرعية المشتملة على النقل إنما هو تعرض للغالب لا لبيان الذات و الحقيقة كما هو واضح لذوي البصيرة، فالمدار كله على وجود الغرض الصحيح الغير المنهي عنه فمع وجوده يصح و مع العدم لا يصح.

و يمكن إرجاع نزاعهم في الصحة و عدمها إلى النزاع الصغروي.

هذا إذا قال: «الق متاعك في البحر و علي ضمانه»، أو نحو ذلك مما فيه أغراض عقلائية، و أما لو قال: «الق متاعك في البحر» مثلا و اقتصر عليه و لم يقل «علي ضمانه» فادعي الإجماع على عدم الضمان حينئذ و هو مشكل جدا، و أشكل منه تمسكهم بالأصل و ذلك لأصالة احترام المال و حصول التسبيب منه إلى تلفه، و يمكن حمل مورد الإجماع على فرض اعتباره ما إذا لم يكن الآمر أهلا لأن يتبع أمره وعد الإلقاء من تسامح المأمور عرفا فلا موجب للضمان حينئذ، لفرض استناد التلف إلى نفس المالك حينئذ.

و أما تنظير المقام بقصة الخضر عليه السّلام فلا ربط بها لأن قصة الخضر من الأسرار الواقعية و ما نحن فيه في التشريعيات فلا ربط لأحدهما بالآخر، و لذلك أشكل موسى عليه السّلام على الخضر لأن موسى كان مراعيا للشرع و الخضر كان مراعيا للإسرار الباطنية في الجملة.

ص: 292

إعساره فالقول قول المضمون عنه (4) و كذا لو اختلفا في اشتراط الخيار للمضمون له و عدمه فإن القول قول المضمون عنه، و كذا لو اختلفا في صحة الضمان و عدمها (5).

نعم، لو كان مدعيا مع ذلك للإذن (11) في الأداء بلا ضمان و لم يكن منكرا لأصل الدين و فرض كون المضمون عنه أيضا معترفا بالدين و الإذن في الضمان جاز له الرجوع عليه (12) إذ لا منافاة بين إنكار الضمان و ادعاء الإذن في الأداء فاستحقاقه الرجوع معلوم غاية الأمر أنه يقول إنه ذلك

______________________________

و البينة التي يعترف كل من الضامن و المضمون عنه ببطلانها كيف تكون ملزمة للحكم بينهما، و مع بقاء المال على الملك الضامن و عدم خروجه عنه و ورود الظلم عليه باعترافه كيف يتوهم صحة رجوعه إلى المضمون عنه المنكر للإذن أو أصل الدين؟! إن قيل: أن البينة حجة شرعية؛ فإذا شهدت بالضمان تثبت لوازمها، و منها الرجوع إلى المضمون عنه تعبدا.

يقال: مع اعتراف الضمان بأن الظلم ورد عليه كيف تكون البينة حجة بالنسبة إليه مع أن حجية البينة في لوازمها مطلقا محل بحث.

(11) حق هذا الفرع أن يعنون هكذا: «لو أنكر الضامن و اعترف بالإذن في الأداء بلا ضمان، و صدقه المضمون عنه في ذلك مع اعترافه بأصل الدين، و استوفى المضمون له الحق من الضامن بالبينة يجوز للضامن الرجوع إلى المضمون عنه»، و دليل صحة الرجوع حينئذ واضح لفرض أن المضمون عنه استوفى مال الضامن بسبب إذنه في الأداء، و لا ريب في أن الإذن في الأداء استيفاء المال الغير عرفا و شرعا، و لا يحتاج الاستيفاء إلى عقد لازم و وجوب الأداء على المؤدي، و قد جرت السيرة على استيفاء أموال الغير و أعمالهم بمجرد الإذن ثمَّ دفع العوض و يصير وجود السببية لغو لثبوت الحق بتوافقهما على الإذن و الأداء.

نعم، لو أنكر المضمون عنه الأداء تصير البينة حجة عليه.

(12) أخذا له باعترافه حيث يعترفه بالدين؛ و الإذن في الضمان تضمن

ص: 296

للإذن في الأداء و المضمون عنه يقول إنه للإذن في الضمان فهو كما لو ادعى على شخص أنه يطلب منه عشر قرانات قرضا و المدعى ينكر القرض و يقول إنه يطلبه من باب ثمن المبيع فأصل الطلب معلوم، و لو لم يعترف المضمون عنه بالضمان أو الإذن فيه و ثبت عليه ذلك بالبينة فكذلك يجوز له الرجوع عليه مقاصة عما أخذ منه (13) و هل يجوز للشاهدين على الإذن في الضمان حينئذ أن يشهدا بالإذن من غير بيان كونه الإذن في

______________________________

للإذن في الأداء أيضا ما لم تكن قرينة على الخلاف عرفا.

إن قيل: أولا أن الإذن في الضمان أعم من الإذن في الأداء فلم يتحقق منه تسبيب لاستيفاء مال الضامن.

و ثانيا: إن الضامن يدعي الإذن في الأداء بلا ضمان فيعترف بعدم استحقاقه للرجوع إلى المضمون عنه فكيف يصح الرجوع حينئذ.

يقال: أما تضمن الضمان للإذن مع عدم القرينة على الخلاف، فالظاهر كونه من الانسباقيات العرفية.

و أما دعوى الضامن الإذن في الأداء بلا منافاة بينهما كما ذكره قدس سرّه، و يكون المقام نظير المثال الذي ذكره فلا يبقى مجال لتوهم أن هذا الأداء كالعدم فلا وجه للرجوع.

(13) أما بيان موضوع المقاصمة في المقام فهو أن المضمون له ظلم على الضامن فيجوز للمظلوم أن يقاص من مال الظالم أين ما وجده لما يأتي إن شاء اللّه تعالى في كتاب القضاء من الأدلة على جوازه عند تعذر وصول المظلوم إلى حقه إلا بذلك مثل قوله تعالى جَزٰاءُ سَيِّئَةٍ سَيِّئَةٌ مِثْلُهٰا (1)، و قوله تعالى:

فَمَنِ اعْتَدىٰ عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدىٰ عَلَيْكُمْ (2)، و أخبار

ص: 297

الضمان أو كونه الإذن في الأداء؟ الظاهر ذلك (14)، و إن كان لا يخلو عن إشكال (15)، و كذا في نظائره كما إذا ادعى شخص على آخر أنه يطلب قرضا و بينته تشهد بأنه يطلبه من باب ثمن المبيع لا القرض فيجوز لهما أن

______________________________

مستفيضة تأتي الإشارة إليها في محله، و حيث إن مال المضمون له عند المضمون عنه، يصح للضامن أخذه مقاصة.

إن قيل: المقاصة مختصة بالعين و لا تشمل الدين و على فرض جريانها فيه أيضا، فما وجه اختصاصها بهذه الصورة فلم لا تجري في الصورة السابقة التي جزم فيها بقوله: «جاز له الرجوع عليه».

يقول: أما اختصاص المقاصة بالعين فهو خلاف إطلاق الآيات الكريمة و جملة من الأخبار (1).

نعم السؤال فيها هو العين و هو لا يكون مخصصا للحكم كما ثبت في محله، مع أنه يظهر عن جمع منهم العلامة رحمه اللّه ظهور التسالم على جوازها في الدين.

و أما اختصاصها بهذا الفرض فقط فلأنه في الفرض السابق اعترف المضمون عنه بالدين و الإذن في الضمان فيؤخذ باعترافه، و مع هذا الاعتراف لا يبقى موضوع للمقاصة لأن موضوعها الجحود و المماطلة و هو غير جاحد و لا مماطل، فلا موضوع لها حينئذ في الفرع السابق بخلاف المقام، و سيأتي ما يتعلق بالمقاصة في تاب القضاء.

(14) بناء على شمول عموم حجية البينة لما شهدت بالجنس أو النوع أو الشخص.

(15) وجه الإشكال. تارة: أن المنساق من أدلة اعتبار الشهادة خصوصا مثل قوله عليه السّلام: «على مثل هذا فاشهد أو دع» (2)، هو ما إذا كان شخصا خاصا أي

ص: 298

يشهدا بأصل الطلب من غير بيان أنه للقرض أو لثمن البيع على إشكال (16).

بسم اللّه الرحمن الرحيم

المذكورة (3)، خصوصا إذا لم يكن بسؤال من المضمون عنه (4) و يشترط فيها مضافا إلى البلوغ، و العقل، و الاختيار (5). و عدم السفه في الثلاثة (6) من المحيل و المحتال و المحال عليه، و عدم الحجر بالسفه (7) في المحتال

______________________________

ثمَّ أنه قد تقدم غير مرة أن العقود الدائرة بين الناس في جميع الملل- و منها الحوالة- تكون بمعناها المرتكز في أذهان الأنام مورد الأحكام في الشريعة المقدسة الإسلامية و انظار الفقهاء العظام، و إن اختلفوا في بعض الجهات و الخصوصيات لا أن تكون لها حقيقة شرعية أو متشرعة كما ثبت ذلك في الأصول و في الفقه غير مرة فتفصيل الفقهاء فيها نقضا و إبراما لا وجه له.

(3) لحكم العرف بالتفاوت بين العنوانين و تعريفهما فيكفي نفس مرتكزاتهم في التفرقة بينهما، و إن قصر بعض التعبيرات عن إفادة هذا المرتكز.

(4) لأنه لا منشأ لتوهم الحوالة حينئذ فيه حتى من التوهم البدوي.

(5) هذه الثلاثة من الشرائط العامة لصحة كل عقد و إيقاع فرغنا عن أدلة اعتبارها في أول البيع فراجع إذ لا وجه للتكرار.

(6) لأن السفيه محجور عن التصرف المالي و الحوالة مستلزمة للتصرف في كل واحد من الثلاثة إما إعطاء كما في المحيل و المحال عليه أو أخذا كما في المحتال، ثمَّ ان الحوالة متقومة بأشخاص ثلاثة أحدهم الدائن و المديون معا و الآخر دائن فقط و هو المحتال و الثالث مديون فقط و هو المحال عليه، كما إذا كان زيد مديون لعمرو ألف دينار و دائن لبكر ألف دينار فيحيل عمروا إلى بكر.

(7) حق التعبير أن يعبر ب- (الفلس) لذكر السفه قبل ذلك و الفرق بينهما أن السفه لا يجوز له التصرف لا في ماله و لا في ذمته، بخلاف المفلس، فإنه لا يجوز له التصرف في ماله و يجوز له التصرف في ذمته، كما يأتي في محله و على هذا فإذا كان المحال عليه مفلسا و قبل الحوالة على ذمته لا إشكال فيه.